Den 1 december 2023 började lagen om granskning av utländska direktinvesteringar att gälla. I och med den nya lagen är det möjligt att förbjuda utländska direktinvesteringar i svenska företag. Lagen har varit i kraft i drygt ett halvår och det står klart att lagen har ett mycket brett tillämpningsområde och att många verksamheter träffas av vad som definieras som skyddsvärd verksamhet. Eftersom lagen är relativt ny saknas dock fortfarande vägledande praxis, och det finns många oklarheter kring dess tillämpning. I denna artikel samlar vi våra erfarenheter från de första månaderna med UDI-lagen.

Lagen om granskning av utländska direktinvesteringar (UDI-lagen, eller FDI-lagen från engelskans Foreign Direct Investment) trädde i kraft den 1 december 2023. UDI-lagen innebär att den av regeringen utsedda granskningsmyndigheten Inspektionen för strategiska produkter (ISP) har möjlighet att granska och vid behov villkora eller förbjuda utländska direktinvesteringar i svensk s.k. skyddsvärd verksamhet.

Skyddsvärd verksamhet är ett brett begrepp och delas upp i sju kategorier: 

• samhällsviktig verksamhet,
• säkerhetskänslig verksamhet,
• kritiska råvaror och andra metaller och mineral,
• behandling i stor omfattning av känsliga personuppgifter eller lokaliseringsuppgifter,
• krigsmateriel,
• produkter med dubbla användningsområden, och
• framväxande teknologier och annan strategiskt skyddsvärd teknologi.

Lagen har ett omfattande tillämpningsområde och många verksamheter definieras som skyddsvärda, och investeringar i sådana verksamheter kan alltså omfattas av skyldigheten att anmäla till ISP. Anmälningsskyldigheten gäller oberoende av investerarens nationalitet eller säte, innebärande att även investerare med medborgarskap eller säte inom Sverige och övriga EU kan behöva anmäla investeringar som görs i skyddsvärd verksamhet. 

MSB avgör vad som är samhällsviktig verksamhet

Nytt sedan lagens ikraftträdande är Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps (MSB) föreskrifter avseende vilka verksamheter som faller inom kategorin samhällsviktiga. Samhällsviktig verksamhet är en av de mer omfattande kategorierna – om inte den mest omfattande kategorin – av skyddsvärd verksamhet. 

Som en generell regel för att en verksamhet ska klassas som samhällsviktig gäller att verksamheten antingen i) har minst fem anställda eller ii) har en genomsnittlig årlig omsättning om minst fem miljoner kronor (baserat på de tre senaste räkenskapsåren) eller, om verksamheten har en kortare verksamhetstid än tre år, en årlig omsättning om minst fem miljoner kronor under föregående räkenskapsår. MSB pekar ut totalt 16 olika verksamhetskategorier som samhällsviktiga, nämligen:

• utvinning av mineral m.m.,
• tillverkning,
• försörjning av el, gas, värme, kyla och drivmedel,
• vattenförsörjning, avloppsrening, avfallshantering och sanering,
• bygg, installation och underhåll,
• handel,
• transport och magasinering,
• hotell- och restaurangområdet,
• informations- och kommunikationsområdet,
• finans- och försäkringsområdet,
• fastighetsförvaltning,
• vetenskap och teknik,
• uthyrning, fastighetsservice, resetjänster och andra stödtjänster,
• utbildning, samt
• vård och omsorg.

Anmälningsprocessen: Bedömning av skyddsvärd verksamhet och anmälningsplikt

Prövningen av om anmälningsskyldighet föreligger görs i två steg: bedriver det företag som är föremål för investeringen skyddsvärd verksamhet och, i så fall, omfattas den tilltänkta investeringen av anmälningsskyldighet? Om målbolaget inte bedriver skyddsvärd verksamhet behövs ingen vidare prövning av om investeringen omfattas av UDI-lagen. 

Är det däremot fråga om skyddsvärd verksamhet måste avgöras om det är en investering som omfattas av reglerna om anmälningsskyldighet. En anmälan ska bl.a. ske när

• investeraren genom investeringen, direkt eller indirekt, kommer förfoga över röster om 10, 20, 30, 50, 65 eller 90 procent av rösterna i ett bolag (anmälan ska ske avseende varje investering som direkt eller indirekt leder till att röstandelen uppnår ett nytt tröskelvärde), eller
• investeraren på annat sätt, direkt eller indirekt, får inflytande i ledningen i ett bolag.

En anmälningspliktig investering ska anmälas innan den genomförs. Med begreppet genomförs avses när en investerare rent faktiskt får inflytande över det företag som är föremål för investeringen. Tidpunkten för det kan variera men inflytande anses i vart fall ha uppkommit när någon form av transaktion har genomförts mellan parterna. Parterna kan således träffa avtal om investeringen innan anmälan görs, men fullföljandet av investeringen bör då villkoras av att ISP lämnar anmälan utan åtgärd eller godkänner investeringen. Likaså kan det vara möjligt att teckna aktier innan en anmälan eller i avvaktan på besked, så länge aktierna inte tilldelas eller inflytande i företaget överförs på annat sätt.

För att ISP ska ha möjlighet att pröva investeringen ska anmälan dock ske först i ett sådant skede att det finns förutsättningar för myndigheten att göra en bedömning av omständigheterna kring investeringen. En anmälan bör därför göras först när investeraren kan visa att det finns en överenskommelse om att investeringen ska genomföras i närtid, t.ex. genom ett s.k. letter of intent.

Efter en komplett anmälan ska ISP inom 25 arbetsdagar fatta beslut om att antingen lämna ansökan utan åtgärd eller inleda en granskning. Bedömer ISP att investeringen behöver granskas har de tre månader på sig att meddela beslut (sex månader vid särskilda skäl).

Om anmälningsskyldighet enligt UDI-lagen föreligger måste transaktionsprocessen ta höjd dels för tidsåtgången att förbereda anmälan, dels för tidsåtgången att invänta besked från ISP. Det är därför viktigt att frågan om anmälningsskyldighet väcks tidigt i processen inför en eventuell investering. 

Anmälningsskyldighet gäller om inte den specifika situationen uttryckligen undantas i lagen

Även om kriterierna för anmälningsskyldighet enligt lagen är uppfyllda krävs inte en anmälan vid förvärv av aktier som vid nyemission förvärvas med företrädesrätt, så länge förvärvet sker i förhållande till det antal aktier investeraren redan äger. En investerare som i en företrädsemission endast tecknar sin pro rata-rätt omfattas alltså inte av anmälningsskyldigheten. Om en investerare däremot tecknar högre andelar än sin pro rata-rätt och därigenom förvärvar aktier och röster i ett bolag som bedriver skyddsvärd verksamhet som motsvarar eller överskrider gränsvärdena måste investeraren göra en anmälan till ISP.

Förutom detta uttryckliga undantag görs i lagen ingen distinktion mellan olika typer av investeringar eller transaktioner. Som exempel kan nämnas omstruktureringar av ägandet i ett bolag. Om en transaktion ger en juridisk eller fysisk person ett nytt inflytande eller en ny kontroll över ett bolag som bedriver skyddsvärd verksamhet kan den behöva anmälas, förutsatt att investeringen når upp till gränsvärdena i lagen. Detta gäller även om den egentliga ägaren är densamma. 

Detta innebär t.ex. att även en transaktion från en fysisk person till ett helägt holdingbolag kan behöva anmälas om den når gränsvärdena, eftersom transaktionen innebär att holdingbolaget ges ett nytt inflytande i den skyddsvärda verksamheten. En sådan transaktion behöver alltså inte vara undantagen lagens tillämpningsområde.

Om ett undantag inte finns uttryckligen reglerat i lagen och det på så vis är tydligt vad som gäller bör alltid en utredning göras för att fastställa huruvida en investering är anmälningspliktig eller inte.

Är det inte lika bra att anmäla en transaktion för säkerhets skull?

Lagen innehåller ingen möjlighet för investerare att göra en frivillig anmälan av en investering. En investerare ska med andra ord inte göra en anmälan ”för säkerhets skull” eller av bekvämlighetsskäl för att inte behöva ta ställning till om en viss verksamhet är skyddsvärd eller inte. Är parterna osäkra om en investering är anmälningspliktig är det rekommenderat att utreda frågan.

Konsekvenser vid överträdelser av UDI-lagen

ISP får besluta om att ta ut en sanktionsavgift bl.a. av den som har underlåtit att anmäla en anmälningspliktig investering, gjort en investering innan ISP har fattat slutligt beslut eller genomfört en investering i strid mot ett förbud. Sanktionsavgiften kan bestämmas till lägst 25 000 kronor och högst 100 000 000 kronor.

Skulle en investering ske trots att ISP meddelat om förbud innebär det att rättshandlingen blir ogiltig. Parterna är då inte skyldiga att fullgöra sina åtaganden. Har investeringen redan genomförts när ISP meddelar ett förbud är utgångspunkten att parternas avtalsprestationer ska återgå, t.ex. genom att egendom eller pengar ska ges tillbaka till motparten.

Ett förbud måste emellertid inte innebära att ett avtal som ingåtts mellan investeraren och det företag som är föremål för investeringen blir ogiltigt i sin helhet. Delar av ett avtal som har rättsverkningar i andra avseenden, t.ex. en klausul som reglerar vad som gäller mellan avtalsparterna om ISP skulle förbjuda investeringen, är fortfarande giltiga. 

Inte heller ett avtal med tredje man behöver bli ogiltigt. Har investeraren exempelvis ingått ett låneavtal med en bank för finansiering av investeringen är avtalet giltigt oberoende av ISP:s beslut – såvida ingenting annat avtalats.

UDI-lagen – En framåtblick

UDI-lagen har, och kommer fortsätta ha, en stor påverkan på många transaktioner. Lagen är fortfarande ny och många frågor kvarstår beträffande dess tillämpning, i synnerhet i fråga om vilka verksamheter som ska betraktas som skyddsvärda. Föreligger osäkerhet huruvida en transaktion är anmälningspliktig är det som sagt att rekommendera att en utredning görs för att undvika att rättshandlingar blir ogiltiga eller drabbas av höga sanktionsavgifter.

Behöver du hjälp att utreda om en tilltänkt investering är anmälningspliktig eller hjälp att avgöra om ditt företags verksamhet är skyddsvärd, kan Moll Wendén Advokatbyrå bistå med detta. Vi hjälper även till med att upprätta en anmälan till ISP när så behövs.

Kontakta Henric Stråth eller Eira Sjösvärd för mer information.