Konkurrensverket har beslutat om ett nytt ställningstagande som träder i kraft den 1 november 2024 och det finns även ytterligare förslag om nytt ställningstagande. Båda ställningstagandena berör framförallt entreprenadupphandlingar.
Konkurrensverket är en myndighet som bl.a. utövar tillsyn över offentlig upphandling. Om Konkurrensverket anser att lagar och rättspraxis inte ger tillräcklig vägledning för hur en viss fråga ska bedömas, kan Konkurrensverket upprätta ett ställningstagande som beskriver myndighetens uppfattning i frågan. Konkurrensverkets ställningstaganden är inte bindande för t.ex. domstolar, men ska enligt Konkurrensverket vara vägledande för allmänheten.
Kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument
Konkurrensverket beslutade i somras om ett nytt ställningstagande (Konkurrensverkets ställningstagande 2024:1) gällande kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument. I ställningstagandet anger Konkurrensverket att det strider mot LOU (10 kap. 7 §) att inte tillhandahålla samtliga upphandlingsdokument kostnadsfritt, däribland standardavtal. I enlighet med Konkurrensverkets ställningstagande kan upphandlade myndigheter i framtiden inte endast hänvisa till standardavtal såsom AB 04 och ABT 06 i upphandlingsdokumenten, utan måste ge leverantörer möjlighet att ta del av dessa dokument kostnadsfritt.
Med hänsyn till hur vanligt förekommande AB 04 och ABT 06 är vid entreprenader, kommer sannolikt Konkurrensverkets nya ställningstagande innebära att upphandlande myndigheter måste formulera sina upphandlingsdokument på ett annorlunda sätt jämfört med idag. Detta framförallt mot bakgrund av att upphandlande myndigheter i regel inte har fri förfoganderätt till standardavtal och således inte har rätt att sprida materialet. Följden kan således bli att standardavtal används i mindre utsträckning än idag vid offentligt upphandlade avtal.
Om en upphandlande myndighet inte tillhandahåller samtliga upphandlingsdokument kostnadsfritt riskerar myndighetens agerande att kritiseras av Konkurrensverket i ett tillsynsbeslut. Agerandet kan också utgöra skäl för en leverantör att ansöka om överprövning av upphandlingen. Myndigheten riskerar däremot inte någon upphandlingsskadeavgift (som bl.a. är fallet vid otillåtna direktupphandlingar). Ställningstagandet träder i kraft den 1 november 2024.
ÄTA-bestämmelsernas förenlighet med LOU
Konkurrensverket har även under maj 2024 tagit fram ett förslag på ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till bestämmelserna om ÄTA i standardavtalet AB 04. Huvudregeln är att ett upphandlat avtal inte får ändras under avtalstiden. Enligt LOU kan dock undantag göras i vissa fall, t.ex. om upphandlingsdokumenten från början har innehållit en ändrings- eller optionsklausul. För att vara giltig måste en sådan klausul bl.a. klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar som den kan tillämpas. Klausulen måste även ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. I AB 04 finns bestämmelser om ÄTA, dvs. ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten.
Enligt Konkurrensverkets förslag på ställningstagande uppfyller inte ÄTA-bestämmelserna de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Detta eftersom ÄTA-bestämmelserna är allmänt hållna och således inte tillräckligt klara, exakta och entydiga. Inte heller framgår omfattningen eller arten av ändringarna som kan komma att göras på ett tillräckligt tydligt sätt. En ändring i ett upphandlat avtal enbart med hänvisning till AB 04 riskerar därmed, enligt Konkurrensverket, att utgöra en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket anger dock att det inte finns något som hindrar parter från att även fortsättningsvis använda sig av ÄTA-bestämmelserna, förutsatt att de kompletteras. Det får noteras att det kan vara möjligt enligt LOU att göra ändringar i ett upphandlat avtal även med stöd av andra bestämmelser än 17 kap. 10 § LOU, t.ex. vid kompletterande beställningar eller ändringar av mindre värde.
Konkurrensverkets förslag på ställningstagande gällande ÄTA-bestämmelserna har kritiserats av flertalet remissinstanser (däribland Moll Wendén). I dagsläget är det oklart om, och i sådant fall när, förslaget till ställningstagande kommer att träda i kraft. Enligt Konkurrensverket är målsättningen att slutföra arbetet med detta ställningstagande innan årsskiftet. Om ställningstagandet blir verklighet i sin nuvarande form kommer det sannolikt att behöva ske förändringar vid utformningar av entreprenadupphandlingar.
Sammanfattningsvis har Konkurrensverket på senare tid dels beslutat om ett nytt ställningstagande gällande tillgång till upphandlingsdokument, dels upprättat ett förslag på ett nytt ställningstagande gällande LOU:s förenlighet med bestämmelserna om ÄTA i AB 04. Ställningstagandena kan antas få stor betydelse för genomförandet av entreprenadupphandlingar i framtiden.
