I syfte att förenkla upphandlingsregelverket och skapa större flexibilitet infördes den 1 februari 2022 nya bestämmelser i LOU. Genom lagändringarna reviderades bl.a. 19 kap. LOU, som gäller för upphandlingar under tröskelvärdena samt för bilaga 2-tjänster (t.ex. vård- och omsorgstjänster). En nyhet som infördes är att en upphandlande myndighet numera får utesluta olämpliga leverantörer med stöd av egna uteslutningsgrunder. I ökande omfattning uppmärksammar vi nya uteslutningsgrunder som både är oproportionerliga och rättsosäkra.
Vid upphandlingar över tröskelvärdena har en upphandlande myndighet, enligt 13 kap. LOU, vissa skyldigheter att utesluta leverantörer (t.ex. vid terroristbrott) och vissa frivilliga möjligheter att utesluta leverantörer (t.ex. vid allvarligt fel i yrkesutövningen). När det gäller upphandlingar enligt 19 kap. 17 § LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1-3 §§ LOU. En leverantör får dock också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen. Detta innebär således att myndigheten, när det gäller upphandlingar enligt 19 kap. LOU, har en möjlighet att uppfinna och utforma egna uteslutningsgrunder. Dessa uteslutningsgrunder måste dock vara förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna, t.ex. vara tydligt utformade, likabehandlande och proportionerliga.
Det saknas än så länge praxis från högsta instans gällande upphandlande myndigheters egna uteslutningsgrunder enligt 19 kap. LOU, men frågan har prövats i lägre instans. I t.ex. Förvaltningsrättens i Göteborg mål nr 4448-23 hade Göteborgs stad infört som egen uteslutningsgrund att inte endast brister kopplade till leverantören skulle kunna utgöra grund för uteslutning, utan även brister kopplade till det anbudsgivande bolagets företrädare. I målet hade en av leverantörens företrädare tidigare varit företrädare i ett annat bolag som bl.a. bokfört osanna fakturor. Förvaltningsrätten fann att Göteborgs stad hade haft fog för att utesluta leverantören och godtog således den egna uteslutningsgrunden. Vidare har Kammarrätten i Göteborg i mål nr 4698-23 m.fl. (som avser Sveriges regioners gemensamma ramavtal för hyrpersonal till vården) konstaterat att vid upphandlingar enligt nya 19 kap. LOU finns det inget krav på att förfarandet ska gå till på samma sätt som tidigare. Avgörandena från kammarrätten gällde inte specifikt uteslutningsgrunder, men får anses klargöra att den upphandlande myndigheten har en större frihet vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU jämfört med upphandlingar över tröskelvärdena.
Upphandlingar av vård- och omsorgstjänster omfattas av 19 kap. LOU. Det är ofta fråga om stora och komplexa samordnade upphandlingar (till stora värden) gällande t.ex. placeringar vid HVB eller äldreboende. På senare tid har vi noterat att upphandlande myndigheter vid upphandling av vård- och omsorgstjänster inför egna uteslutningsgrunder i allt större utsträckning. Dessa uteslutningsgrunder kan vara mycket långtgående. Det kan t.ex. handla om att uteslutning ska ske om leverantören fått ett föreläggande från Inspektionen för vård och omsorg (IVO) eller fått avslag från IVO gällande en ny ansökan om tillstånd. IVO:s beslut behöver inte ha riktats mot den aktuella leverantören, utan det räcker med att en företrädare för leverantören har varit företrädare för ett bolag som har fått ett sådant beslut från IVO. I de upphandlingsdokument som vi har tagit del av har det inte heller angetts någon tidsgräns för hur gamla IVO-beslut som kan beaktas eller några bestämmelser om självsanering. En jämförelse kan t.ex. göras med 13 kap. LOU, där en leverantör inte får uteslutas om tillräckligt lång tid har passerat sedan händelserna inträffade eller om erforderliga självsaneringsåtgärder har vidtagits.
De nya uteslutningsgrunder som vi nu börjar se i upphandlingar av vård- och omsorgstjänster är följaktligen mycket långtgående och skapar betydande rättssäkerhetsutmaningar. De upphandlande myndigheterna som använder dessa nya uteslutningsgrunder synes exempelvis inte beakta att IVO regelmässigt meddelar beslut om förelägganden mot verksamheter (som en del av sitt tillsynsansvar) samt att avslag på ett IVO-tillstånd kan ha flera skäl. Ett avslag på nytt tillstånd behöver inte bero på att företrädarna är olämpliga att bedriva vård- och omsorgsverksamheter, utan kan t.ex. lika gärna handla om att IVO bedömer att en tilltänkt föreståndare inte har tillräcklig utbildning, att lokalerna inte är ändamålsenliga eller att bolaget inte inkommit med samtliga handlingar i ett ansökningsärende om ett nytt tillstånd. Att ett IVO-avslag för ett bolag kan leda till uteslutning för ett annat bolag, under en oviss tid framöver, får således mycket stora konsekvenser.
Uteslutningsgrunder måste vara proportionerliga. Vår bedömning är att de mycket långtgående uteslutningsgrunder som vi nu ser, framförallt gällande upphandlingar av vård- och omsorgstjänster, inte är förenliga med proportionalitetsprincipen och inte heller är rättssäkra. Det är inte ändamålsenligt med så långtgående krav, det finns därtill mindre ingripande åtgärder och dessutom riskerar många leverantörer att uteslutas till följd av beslut riktade mot andra bolag.
Det har ännu inte kommit något rättsfall från högre instans där frågan om egna uteslutningsgrunder ställs på sin spets. Vår uppfattning är dock att det är tveksamt om uteslutningsgrunder såsom redogjorts för ovan kommer att klara en rättslig prövning. Moll Wendén har lång erfarenhet av såväl upphandlings- som vård- och omsorgsfrågor och följer löpande utvecklingen inom området, bl.a. gällande ny praxis. Hör gärna av er vid frågor.
