Vad innebär det för entreprenörerna?

Konkurrensverket upprättade tidigare i år ett utkast till ställningstagande avseende förhållandet mellan LOU och de omdiskuterade ÄTA-bestämmelserna i standardavtalet AB 04. Verket beslutade dock i oktober 2024 att inte publicera ett ställningstagande utan en analys i frågan. I korthet anges det i analysen att Konkurrensverket anser att ÄTA-bestämmelserna inte uppfyller de krav på ändrings- eller optionsklausuler som uppställs i LOU, i vart fall inte utan att ÄTA-bestämmelserna kompletteras i det enskilda fallet.

Konkurrensverkets utkast till ställningstagande och analys har väckt känslor och kritiserats av branschen. Som många känner till pågår en revidering av standardavtalen AB 04/ABT 06, som enligt uppgifter från BKK är i sin slutfas och Konkurrensverket lyfter i sin analys särskilt det faktum att AB 04 gavs ut år 2004, dvs. före aktuella krav i LOU (som trädde i kraft år 2017) och upphandlingsdirektivet (som trädde i kraft år 2014). Möjligen är timingen av Konkurrensverkets analys ett försök till att förmå BKK till att anpassa AB 04 till gällande upphandlingsregler.

Värt att notera är att Konkurrensverket genom att publicera en analys gör ett lite svagare utspel än vad som tidigare väntats. En ”analys” kommer att ligga till grund för hur Konkurrensverket ser på frågan inom ramen för sitt tillsynsarbete istället för ett ”ställningstagande”, som var det som tidigare aviserades, och som hade varit styrande för Konkurrensverkets verksamhet. Det får emellertid förutsättas att den praktiska skillnaden mellan en ”analys” och ett ”ställningstagande” är försumbar, eftersom Konkurrensverkets inställning i frågan tydligt framgår även av den nu publicerade analysen. 

Konkurrensverkets bedömning 

I korthet menar Konkurrensverket att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- eller optionsklausuler som uppställs i LOU (17 kap. 10 § LOU). Sådana klausuler måste vara klara, exakta och entydiga samt ange arten och omfattningen av ändringarna som kan komma att göras. Konkurrensverket anser sammantaget att bestämmelsen om föreskrivna ÄTA-arbeten i AB 04 kap. 2. § 3 baseras på begrepp som saknar tydlig definition och klar innebörd. Det framgår därför inte klart, exakt och entydigt när eller i vilka situationer föreskrivna ÄTA-arbeten kan bli aktuella under avtalstiden. Angående likställda ÄTA-arbeten i AB 04 kap. 2 § 4, konstaterar Konkurrensverket att det finns ”ett stort och oförutsebart utrymme” för olika bedömningar av när eller i vilka situationer ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Bestämmelserna i AB 04 kap. 2 §§ 3–4 anses inte heller ange omfattningen av ändringarna som kan komma att göras tillräckligt tydligt. En upphandlande myndighet som beställer en ändring enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 riskerar därmed att göra sig skyldig till en otillåten direktupphandling. 

Det är således främst offentliga beställare som ställs inför problem och som måste förtydliga ÄTA-regleringen i kommande upphandlingar om de vill kunna nyttja bestämmelserna som stöd för att genomföra en ändring. Det måste dock noteras att LOU innehåller fler ändringsbestämmelser än regeln om ändrings- och optionsklausuler och att det därmed kan finnas andra möjligheter att ändra ett entreprenadavtal/ramavtal. Enligt LOU finns även regler om kompletterande beställningar, oförutsebara omständigheter och ändringar som inte är väsentliga, om de reglerna möjliggör en ändring måste dock bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Ni kan hitta en översikt av ändringsreglerna här.

Praktiska råd

Det saknas än så länge praxis och riktlinjer för hur Konkurrensverkets analys ska hanteras praktiskt. Entreprenörerna bör vara beredda på en minskning i beställda ÄTA-arbeten från offentliga beställare, att beställarna anser att de behöver och har rätt att upphandla ÄTA-arbeten separat samt fler ”hemmasnickrade” och lokala varianter av ÄTA-reglerna i kommande upphandlingar. 

Det entreprenören skulle kunna göra, för att undvika att gå miste om möjligheten att få utföra arbeten, är att under anbudsskedet ställa frågor och be beställarna att förtydliga AF-delarna och reglera ÄTA-arbeten mer noggrant i syfte att göra dem förenliga med Konkurrensverkets tolkning av LOU. I pågående projekt bör entreprenören uppmärksamma beställarna på möjligheterna att motivera ändringarna enligt LOU:s andra ändringsbestämmelser och att det endast är när det helt saknas möjlighet att ändra avtalet enligt LOU som beställaren enligt AB 04/ABT 06 har rätt att upphandla ÄTA-arbetet av en annan entreprenör, utan att samtidigt bli skyldig att ersätta den kontrakterade entreprenören för kostnader och utebliven vinst. 

Konkurrensverkets analys i dess helhet hittar ni här

Om ni är i behov av fler praktiska råd är ni välkomna att kontakta Moll Wendéns entreprenad- eller upphandlingsgrupp.