Offentlig upphandling är ett dynamiskt rättsområde i ständig förändring, något de senaste årens lagändringar, praxis från både svenska domstolar och EU-domstolen samt nya rättsakter från EU talar för. I vissa fall kan förändringarna innebära ett helt nytt rättsläge och det blir avgörande för alla inom området att hålla sig uppdaterade. Här är några av de händelser som vi bedömer är extra viktiga att känna till när vi går in i 2025.

Nya rättsakter från EU: de så kallade sektorsfilerna

EU-länderna har åtagit sig att vara klimatneutrala senast år 2050, dvs. att inte släppa ut mer växthusgaser än som tas upp. Den europeiska gröna given kallas den handlingsplan som EU har antagit för att uppnå detta mål. Till följd av Den europeiska gröna given har flertalet rättsakter tillkommit. Många av dessa rättsakter gäller inte specifikt upphandling, men innehåller ändå bestämmelser som påverkar upphandling (ibland kallat ”sektorsfilerna”). 

Exempel på hur rättsakterna påverkar upphandling är bl.a. att leverantörer kan komma att uteslutas från upphandlingsförfaranden vid brott mot bestämmelser i rättsakten eller att den upphandlande myndigheten/enheten ska beakta den miljöpåverkan som en viss vara har under sin livscykel. Rättsakterna gäller vitt skilda områden, allt från batterier till minimilöner.

Relationen mellan EU-förordningar och svensk lagstiftning

EU-förordningar är direkt tillämpbara, dvs. de behöver inte införlivas i svensk rätt genom lagstiftning. Det kan därför vara mycket svåröverskådligt för såväl upphandlande myndigheter/enheter som leverantörer att ha kännedom om alla bestämmelser som berör upphandling. Detta framförallt när förordningen i fråga inte specifikt rör upphandling. Finansdepartementet har i en promemoria föreslagit att en ny bestämmelse ska införas i 1 kap. 2 a § LOU, med följande lydelse: ”Det kan finnas unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som har företräde framför bestämmelserna i denna lag”. 

Utan en sådan generell utformning hade, enligt Finansdepartementet, flertalet ändringar i LOU behövts att göras varje gång en ny EU-rättsakt tillkommer som berör upphandling. Enligt vår uppfattning kan det starkt ifrågasättas om lagförslaget verkligen kommer att underlätta för berörda aktörer, upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer. Då unionsrättsliga bestämmelser om upphandling redan idag har företräde framför de svenska upphandlingslagarna blir förslaget tämligen intetsägande.

Förslaget om en ny bestämmelse i 1 kap. 2 a § LOU har fått kritik från flera håll. Det är därför i nuläget oklart om bestämmelsen kommer att bli verklighet i sin nuvarande lydelse och när den i sådant fall kommer att träda i kraft. Oavsett om denna bestämmelse införs i LOU eller inte, står det dock klart att personer som arbetar med upphandling måste har koll på de rättsakter som kommer från EU idag, i större utsträckning än tidigare.

Lagförslag kring en samordnad registerkontroll: ett nytt verktyg mot välfärdsbrottslighet

Regeringen har tillsatt flertalet utredningar inom olika områden i syfte att bekämpa välfärdsbrottslighet. Som ett led i detta finns det för närvarande ett förslag om en samordnad registerkontroll för upphandlande myndigheter/enheter, den s.k. leverantörskontrollutredningen (SOU 2023:43). I utredningen föreslås det att Bolagsverket ska tillhandahålla en avgiftsfri, samordnad registerkontroll som får användas av aktörer som tillämpar bl.a. LOU och LUF. Kontrollen ska omfatta register från Bolagsverket, Polismyndigheten, Skatteverket, Kronofogdemyndigheten och länsstyrelserna. Kontroll kan genomföras av uteslutningsgrunder inför tilldelning av kontrakt och uppföljning av kontrakt samt även vid kontroll av företag vars kapacitet åberopas. 

Registerkontrollen föreslås ge information om någon företrädare t.ex. är dömd för ett brott som potentiellt kan utgöra grund för uteslutning, om leverantören har skulder avseende skatter och socialförsäkringsavgifter samt om leverantören förekommer i något insolvensregister. Utredningen har varit ute på remiss och regeringen har i den senaste budgetpropositionen angett att man är positiv till förslaget. 

Nästa steg i processen blir en lagrådsremiss, dvs. att Lagrådet lämnar synpunkter på lagförslaget. Om förslaget träder i kraft kommer det sannolikt att underlätta för upphandlande myndigheter/enheter vid bl.a. anbudsgranskningen. Det kommer också att bli enklare att upptäcka oseriösa leverantörer i ett tidigt skede och på så sätt motverka välfärdsbrottslighet.

Kommande praxis från Högsta förvaltningsdomstolen

Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd och begärt förhandsavgörande från EU-domstolen i mål nr 2752-23. Målet berör under vilka förutsättningar som det är möjligt att ändra ett upphandlat ramavtal. I det aktuella målet hade parterna, under avtalets löptid, kommit överens om att ändra ersättningsmodellen. Detta utan att avtalets totala värde ändrades mer än marginellt. 

Frågan i målet är om denna ändring är möjlig enligt 17 kap. LOU eller om ramavtalets övergripande karaktär har ändrats (dvs. att ändringen har utgjort en otillåten direktupphandling). Målets avgörande, som troligtvis kommer under år 2025, kan förhoppningsvis ge upphandlande myndigheter ytterligare vägledning gällande frågan under vilka förutsättningar som ett ingånget avtal/kontrakt får ändras utan att ändringen utgör en otillåten direktupphandling.

Utvärdering av regelverket för upphandling

EU-kommissionen har offentliggjort att den kommer att påbörja en utvärdering av upphandlingsdirektiven (som den svenska lagstiftningen baseras på). Detta bl.a. mot bakgrund av att det finns en ambition att förenkla regelverket, minska den administrativa bördan och öka konkurrensen. Kommissionen planerar att anta en utvärderingsrapport under tredje kvartalet 2025. Om utvärderingen leder till att nya regler beslutas, och hur lång tid det i sådant fall kommer att ta, går inte att utläsa i nuläget.

Ett spännande år för upphandlingsrätten

Det finns många intressanta upphandlingsrättsliga frågor att se fram emot under det kommande året. Därtill kommer det löpande nya avgöranden från kammarrätter och HFD, som påverkar både upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer. Moll Wendén hoppas och tror att år 2025 kommer att bli ännu ett spännande år ur en upphandlingsrättslig synvinkel.