I maj 2024 presenterade Konkurrensverket ett utkast till ställningstagande gällande ändrings- och optionsklausuler i lagen om offentlig upphandling (LOU) i relation till ÄTA-bestämmelserna i standardavtalet AB 04. Konkurrensverkets avsikt med förslaget till ställningstagandet är att klargöra standardavtalens förenlighet med LOU och är ett inlägg i en sedan länge pågående diskussion inom offentlig entreprenadupphandling.
Konkurrensverkets utkast till ställningstagande
Konkurrensverket gör bedömningen att det finns omständigheter som pekar på att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller LOU:s krav på ändrings- och optionsklausuler. För att en ändring eller tillägg i ett kontrakt eller ramavtal ska vara tillåtet utan ny upphandling, krävs det att klausulen är angiven i upphandlingsdokumenten, beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, samt anger omfattningen och arten av möjliga ändringar. I korthet ska ändrings- eller optionsklausulen vara klart, precist och entydigt utformad.
Konkurrensverket kritiserar ÄTA-bestämmelserna för att vara för allmänt hållna och för att inte specificera omfattningen och arten av ändringar på ett tillräckligt detaljerat sätt. Detta kan, enligt Konkurrensverket, leda till tolkningsutrymme som inte är önskvärt i offentlig upphandling. Konkurrensverket understryker dock att det inte finns något som hindrar fortsatt användning av ÄTA-bestämmelserna, förutsatt att de kompletteras för att uppfylla kraven.
Ställningstagandet, som fortfarande är i utkastform och till och med den 31 maj 2024 var öppet för branschens synpunkter, är inte bindande för bl.a. domstolar, men syftar till att ge vägledning i rättsläget.
Kritik från branschen
Ställningstagandet har mötts av omfattande kritik från branschaktörer, inklusive Moll Wendén Advokatbyrå, som varnar för att förslaget kan leda till mycket negativa konsekvenser för bygg- och anläggningsbranschen, såsom ökade kostnader och förseningar. I sitt yttrande till Konkurrensverket framhåller Moll Wendén vikten av ÄTA-bestämmelserna för att upprätthålla förutsebarhet och konkurrens samt vikten av att ställningstagandets konsekvenser noga övervägs innan det antas.
Om ställningstagandet antas av Konkurrensverket leder det till en mängd frågor, inte minst hos offentliga beställare som fortsatt är i behov av att kunna upphandla entreprenörer för utförande av arbeten som både till art och omfattning kan vara mycket svåra att förutse och beskriva med sådan exakthet som Konkurrensverket synes begära. Oavsett är det en påminnelse om vikten av att noggrant överväga hur ändrings- och optionsklausuler formuleras och används för att säkerställa en rättvis och effektiv upphandlingsprocess i enlighet med bestämmelserna i LOU.
