Bakgrund
Enligt 17 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling (LOU) får upphandlande myndighet göra en kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att
1. beställningen har blivit nödvändig,
2. leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och
3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.
Kammarrätten i Göteborg har i en färsk dom i mål nr 1541-25 tagit ställning till förutsättningarna för kompletterande beställningar enligt 17 kap. 11 § LOU. Askersunds kommun hade upphandlat och ingått kontrakt med entreprenören NCC avseende om-, till- och nybyggnation av en skola. Sedan kommunen under entreprenadtiden fattat beslut om en ny skolorganisation uppkom behov av en ny idrottshall i anslutning till skolan, varför kommunen ingick ett tilläggsavtal om nybyggnation av idrottshall med NCC utan föregående annonsering.
Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift i förvaltningsrätten. Verket gjorde gällande att förutsättningarna för ändring av kontraktet enligt LOU inte var uppfyllda och att tilläggsavtalet därmed utgjorde en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten ansåg att tilläggsavtalen utgjorde en kompletterande beställning som uppfyllde förutsättningarna enligt 17 kap. 11 § LOU och avslog ansökan. Efter Konkurrensverkets överklagande har målet tagits upp till prövning i Kammarrätten.
Det var i målet ostridigt att tilläggsavtalet inte innebar att kontraktets värde ökade med mer än 50 procent samt att beställningen hade blivit nödvändig. Kammarrättens prövning avsåg därför om förutsättningarna för kompletterande beställning enligt punkterna 2 och 3 ovan var uppfyllda.
Kammarrättens avgörande
Tekniska skäl
Kammarrätten konstaterade inledningsvis att de praktiska svårigheter som det innebär att bedriva två entreprenader parallellt inom samma område inte utgör ett sådant tekniskt skäl som kan möjliggöra kompletterande beställning enligt punkt 2.
Kammarrätten gick vidare och prövade om behovet av kompatibilitet mellan tekniska system såsom ventilation och larm i skolan respektive idrottshallen kunde utgöra ett tekniskt skäl i LOU:s mening. Inkompatibilitet mellan tekniska system utgör i och för sig ett tekniskt skäl enligt punkt 2. I detta fall ansåg kammarrätten dock att kommunen inte hade visat att endast den befintliga leverantören (NCC) kunde tillhandahålla de nödvändiga tekniska systemen. Vidare konstaterade kammarrätten att kommunens uppgift om merkostnader för anpassning av idrottshallen i en ny upphandling i sig talade för att idrottshallen rent tekniskt kunde anpassas till skolan även vid en ny upphandling. Mot denna bakgrund fann kammarrätten att kommunen inte hade visat att leverantören inte kan bytas av tekniska skäl.
Ekonomiska skäl
Kammarrätten konstaterade att ”ekonomiska skäl” enligt punkten 2 i första hand avser kostnader som uppstår på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med befintlig utrustning. Baserat på uttalanden i förarbetena till LOU kan, enligt kammarrätten, ”betydligt större omkostnader” enligt punkt 3 i sig dock innebära att det även föreligger ekonomiska skäl enligt punkt 2.
Kommunen gjorde i kammarrätten gällande att en ny upphandling skulle medföra merkostnader om ca 4,5 MSEK. Enligt kammarrätten gav utredningen dock endast begränsat stöd för de uppgivna merkostnaderna. Kommunen ansågs således inte ha visat vare sig att leverantören inte kunde bytas av ekonomiska skäl enligt punkt 2 eller att byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för kommunen enligt punkt 3.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis ansåg kammarrätten att kommunen inte hade visat att någon av förutsättningarna enligt 17 kap. 11 § punkterna 2 och 3 var uppfyllda och att kommunen därmed hade gjort en otillåten direktupphandling. I enlighet med Konkurrensverkets ansökan bestämdes upphandlingsskadeavgiften till 3,2 MSEK.
Kommentar
Eftersom rättspraxis rörande kompletterande beställningar enligt 17 kap. 11 § LOU hittills varit knapphändig är det positivt att kammarrätten fått ta ställning till förutsättningarna för bestämmelsens tillämpning. Av domskälen kan följande övergripande slutsatser dras:
– Den upphandlande myndighetens rätt att göra kompletterande beställningar utan att genomföra ny upphandling tolkas och tillämpas restriktivt.
– De praktiska svårigheter som ett leverantörsbyte kan medföra, t.ex. problem till följd av att två entreprenörer ska samsas inom samma område, utgör inte ett tekniskt skäl mot byte enligt punkten 2. ”Tekniska skäl” tar istället primärt sikte på om leverantörsbytet skulle medföra inkompatibilitet med befintliga tekniska system.
– Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att förutsättningarna för kompletterande beställning enligt LOU är uppfyllda. Domen understryker vikten av att en upphandlande myndighet som överväger att göra en kompletterande beställning först noggrant utreder såväl de tekniska förutsättningarna som de ekonomiska konsekvenserna i det konkreta fallet.
En särskild fråga som inte uppkom i det aktuella målet men som i offentliga entreprenadprojekt är av stor praktisk betydelse för både beställare och entreprenörer är hur LOU förhåller sig till bestämmelserna om ÄTA-arbeten i entreprenadbranschens standardavtal AB 04 och ABT 06. Konkurrensverket har i en analys från 2024 redan ifrågasatt huruvida ÄTA-bestämmelserna i standardavtalen är förenliga med kraven på ändrings- eller optionsklausuler enligt 17 kap. 10 § LOU.
Vi kommenterade Konkurrensverkets analys och pekade då bland annat på möjligheten för offentliga beställare att motivera beställningar av ÄTA-arbeten enligt andra ändringsbestämmelser i LOU, exempelvis 17 kap. 11 § LOU avseende kompletterande beställningar (se artikel här). Den restriktiva tolkning av 17 kap. 11 § LOU som kammarrätten ger uttryck för i domen väcker dock frågor om vilket utrymme bestämmelsen egentligen ger offentliga beställare att beställa ÄTA-arbeten. Om offentliga beställare blev något mindre benägna att beställa ÄTA-arbeten efter Konkurrensverkets analys av förhållandet mellan 17 kap. 10 § LOU och ÄTA-bestämmelserna, finns viss risk att kammarrättens avgörande minskar den benägenheten ytterligare.
Fortsättning följer
Kommunen har överklagat Kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (mål nr 6327-25) som ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd. Det hade varit önskvärt med ett prejudikat från högsta instans angående kompletterande beställningar enligt 17 kap. 11 § LOU. Låt oss därför hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen tar upp målet till prövning.