Artikeln, som du hittar via länken här, är från HR People, en tidning som ges ut av Sveriges HR-förening. I varje nummer av HR People delar Ebba Walberg Snygg med sig av aktuella frågeställningar och kommenterar dessa.
Den 1 januari 2019 trädde en omdiskuterad lag ikraft, nämligen spellagen (2018:1138). Lagen innebär främst att ett nytt licenssystem införs för spel men påverkar även tidigare regler om pristävlingar i sociala medier.
Bolag måste alltså från och med nu ansöka om licens för att kunna bedriva laglig spelverksamhet. ”Spel” är enligt spellagen lotteri, vadhållning, kombinationsspel och pyramidspel. Syftet med den nya lagen har varit att skydda konsumenten. Det ställs därför krav på bl.a. vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att få licens och hur spelverksamheten får bedrivas.
Enligt spellagen måste spelverksamheten vara lämplig ur allmän synpunkt samt bedrivas på ett sunt och säkert sätt under offentlig kontroll. Detta innebär bl.a. att spelen ska ha ett starkt konsumentskydd, att hög säkerhet ska råda i spelen, att de negativa konsekvenserna av spelande ska begränsas och att spel inte ska användas som ett stöd för kriminell verksamhet.
En spännande nyhet i spellagen gäller för sådana kommersiella lotterier och reklamlotterier som inte kräver någon egentlig insats från deltagaren (vad vi kallar ”tävlingslotterier”). Det är vanligt förekommande att företag och privatpersoner i sina marknadsföringsstrategier på sociala medier uppmanar besökare att delta i olika aktiviteter för att kunna vinna något.
Det kan vara en uppmaning att ”gilla” eller ”dela” något med sina vänner för att kunna vinna en resa, tv eller presentkort. Vinnaren lottas sedan fram bland de som ”gillat” eller ”delat” inlägget. Enligt tidigare lagstiftning har anordnande av dylika lotterier inte ansetts vara lagligt. I den nya spellagen undantas uttryckligen lotterier som inte kräver någon insats från deltagaren från licensplikt, vilket innebär att tävlingslotterier nu principiellt är tillåtna.
I lagförslaget till spellagen framgår att det inte föreligger något särskilt behov för skydd då man inte har betalat någon insats för sitt deltagande. Det är därför dessa arrangemang undantas från licensplikt.
Även om tävlingslotterierna nu är tillåtna enligt spellagen omfattas de fortfarande av marknadsföringslagens regler. Marknadsföringslagen innefattar bl.a. förbud mot vilseledande marknadsföring och krav på att all väsentlig information ska lämnas på ett klart och tydligt sätt i samband med marknadsföringsåtgärden.
Av informationen ska t.ex. framgå villkoren för att delta i tävlingen, prisets/prisernas egenskaper och värde, eventuell skattskyldighet, hur länge tävlingen pågår samt eventuella begränsningar för att kunna delta i tävlingen. För att inte bryta mot marknadsföringslagen är det därför viktigt att ni iakttar de marknadsföringsrättsliga reglerna och lämnar all väsentlig information vid marknadsföringen av tävlingen.
Särskilda marknadsföringsrättsliga regler har införts i spellagen. Dessa gäller utöver marknadsföringslagens regler vid all form av marknadsföring av spel – även tävlingslotterier. Dessa regler innebär bl.a. krav på att iaktta måttfullhet vid marknadsföring av spel samt krav på viss information som ska lämnas. Vidare innehåller spellagen ett förbud mot att marknadsföringen riktas särskilt till personer under 18 år samt förbud mot direktreklam till en spelare som har stängt av sig från spel.
Efter ett närmre 43 år långt medlemskap för Storbritannien i Europeiska unionen och dess föregångare som resulterat i ingående av fördrag och avtal vilka reglerar tusentals olika rättsområden såsom arbetsrätt, bolagsrätt, immaterialrätt, marknadsföringsrätt, tvistelösning, konkurrensrätt och offentlig upphandling, är det planerat att landet, om mindre än fem månader, den 29 mars 2019 kl. 11.00 lokal tid, ska lämna EU (Brexit).
Direkt därefter följer en övergångsperiod fram till den 31 december 2020 under vilken stora delar av Storbritanniens EU-medlemskap, såsom medlemskapet i EU:s tullunion och inre marknad, ska vara intakt. När så även denna tid är över blir Storbritannien att klassificera som ett tredje land – det vill säga ett land som inte är en medlemsstat inom EU – vilket kan få en rad konsekvenser, särskilt för andra EU länders handelsmöjligheter med Storbritannien.
Det förväntade utträde av en av världens största ekonomier kan komma att ha avgörande betydelse för de företag som är exponerade mot Storbritannien. Även om det i dagsläget – med ett första utkast till utträdesavtal på bordet – fortfarande råder oklarheter vad gäller de exakta formerna för Brexit och framför allt tidshorisonten för när ett fullständigt handelsavtal mellan EU och Storbritannien kan komma på plats, finns det all anledning att som företag redan nu göra en analys över sina affärer med koppling till Storbritannien och identifiera eventuella risker för sin egen verksamhet.
Trots avsaknaden av direkta handelskontakter med Storbritannien eller en annan tydlig länk till landet, kan ett företag ändå påverkas av ett brittiskt utträde ur EU. Det gäller därför att undersöka alla led i sina handelskedjor och uppmärksamma eventuella anknytningar till Storbritannien. Exempelvis kan produkter som importeras har insatsvaror med brittiskt ursprung vilka efter Brexit kan omfattas av vissa registreringskrav.
För att Brexit ska bli så smärtfritt som möjligt är det viktigt att hålla sig uppdaterad om vilka utmaningar som Brexit kan medföra samt att planera, analysera och lägga upp olika strategier för vad som komma ska. Vi på Moll Wendén ser gärna till så att just ditt företag är Brexit-redo. Vi erbjuder därför dig och ditt företag hjälp med att undersöka om, hur och i vilken omfattning företaget exponeras mot Storbritannien (Brexit-inventering), vilka konsekvenser detta kan få för ditt företag (Brexit-analys) och vilka åtgärder som företaget bör vidta (Brexit-plan).
Birkenstocks figurvarumärke går samma skyddslösa väg som Kit Kats tredimensionella chokladkaka.
Den 13 september i år kom EU-domstolens slutliga avgörande i C‑26/17 P Birkenstock[1] mot EUIPO[2] avseende Birkenstock ansökan om skydd för ett figurvarumärke, nämligen det ytmönster som återfinns på den populära sandalens sula. Anledningen? Domstolen ansåg inte, liksom tribunalen och EUIPO, att ytmönstret hade tillräcklig särskiljningsförmåga.
Birkenstocks jakt efter varumärkesskydd för sitt ytmönster som figurvarumärke var på väg att få ett lyckligt slut. WIPO[3]beviljade Birkenstock internationell registrering, bland annat i EU, för det omtvistade kännetecknet. EUIPO underrättades om den internationella registreringen och Birkenstock ansökte samtidigt en utvidgning av skyddet.[4]
Ansökan avslogs av EUIPO:s granskningsenhet på grund av bristande särskiljningsförmåga avseende det aktuella kännetecknet, ett beslut som Birkenstock överklagade till första överklagandenämnden vid EUIPO (”Överklagandenämnden”) som även den avslog överklagandet delvis på samma grund.
Överklagandenämnden ansåg utöver vad som nämnts ovan att det omtvistade kännetecknet omedelbart uppfattas som ett ytmönster då mönstret kan utsträckas i alla riktningar och på så sätt kan placeras på alla två- och tredimensionella ytor. Vidare betonade Överklagandenämnden att eftersom genomsnittskonsumenten inte är van att göra antaganden om en varas kommersiella ursprung baserat på varans utseende, kan särskiljningsförmåga för ett sådant kännetecken enbart uppnås om det i betydande mån avviker från normen eller sedvana i branschen. Överklagandenämnden ansåg att kännetecknet var banalt, att ytmönstret kunde återfinnas på samtliga aktuella varor och kunde ha en estetisk eller teknisk funktion. Slutsatsen blev att kännetecknet med all sannolikhet enbart skulle uppfattas som ett enkelt ytmönster och inte som en upplysning om ett särskilt kommersiellt ursprung.
Tribunalen[5] följde Överklagandenämndens resonemang och ansåg att det omtvistade kännetecknet inte kunde registreras för merparten av de varor som Birkenstock ansökt om registrering för. Dock ansåg tribunalen att i den del överklagan avsåg varorna ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder”, ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” och ”djurhudar och pälsskinn” skulle beslutet om nekad registrering ogiltigförklaras. Tribunalen poängterade på så sätt att det endast är när det på grund av den aktuella varans art är osannolikt att kännetecknet kommer att användas som ett ytmönster som ett sådant kännetecken kan anses utgöra ett registrerbart kännetecken.
Birkenstock överklagade tribunalens dom till EU-domstolen och anförde tre grunder som stöd för sin talan, nämligen att: (i) bestämmelsen om det absoluta registreringshindret när ett varumärke saknar särskiljningsförmåga hade tillämpats felaktigt,[6] (ii) motiveringen i den överklagade domen innehöll motsägelse och (iii) de faktiska omständigheterna hade missuppfattats. EU-domstolen slog fast att tribunalen hade gjort korrekta avväganden och bedömningar av målet, och konstaterade att Birkenstock inte kunde vinna framgång på någon av grunderna.
Domstolen underströk att det endast är de varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen som ska anses falla utanför det absoluta registreringshindret då dessa anger varans ursprung. Det omstridda kännetecknet ansågs inte utgöra ett sådant varumärke (se mer nedan). Vidare konstaterade EU-domstolen att den rättspraxis som har utvecklats avseende tredimensionella varumärken där varumärket utgörs av utseendet på själva varan är relevant även när kännetecknet är (i) ett figurmärke som utgörs av en tvådimensionell återgivning av den aktuella varan eller (ii) ett kännetecken som utgörs av ett mönster på ytan av en vara. Som en följd av detta är inte den avgörande faktorn för bedömningen, såsom vissa hävdat, om varumärket är tredimensionellt, tvådimensionellt eller någon annan form, utan om kännetecknet sammanfaller med varans utseende.
När kännetecknet sammanfaller med varans utseende måste det undersökas om det finns en likhet mellan kännetecknet och de varor som det avser eller en del av dessa varor. Denna likhet ska bedömas med hänsyn till varornas art och att likheten ska kunna uppfattas av allmänheten. Slutligen noterade domstolen att den tillämpning av kriteriet om den mest sannolika användningen som Birkenstock förespråkade skulle kunna få till konsekvens att rättspraxis avseende varumärken som sammanfaller med varors utseende skulle kunna kringgås. En sådan rättstillämpning hade EU-domstolen inte för avsikt att stödja.
Vad avsåg frågan om vad som var normen och sedvanligt i branschen framhöll EU-domstolen att tribunalen inte kunde klandras för att denna inte fastställde vilka normerna var och vad som ska anses vara sedvanligt i branschen. EU-domstolen lägger på så sätt bevisbördan på den klagande att visa vad som är norm och sedvana inom branschen.
Avseende den andra grunden anförde EU-domstolen i korthet att det var Birkenstocks – inte tribunalens – argumentation som var inkonsekvent. EU-domstolen underströk att tribunalen inte hade varit motsägelsefull i sin bedömning då tribunalen begränsat sin bedömning till Birkenstocks inkonsekventa argumentation i fråga om att ytmönstret å ena sidan utgjorde ett ”vanligt” tvådimensionellt varumärke, men att varumärket å andra sidan användes på skornas yttersulor, d.v.s. ett ytmönster i relief. Beträffande den tredje grunden angav domstolen att klaganden enbart gjort gällande faktiska omständigheter och att EU-domstolen därmed var förhindrad att ta upp frågan till sakprövning
EU-domstolen ogillade därigenom samtliga av Birkenstocks grunder.
Få har missat att EU-domstolen den 25 juli i år avkunnade sin dom i KitKat-målet, C-84/17 P Nestlé[7] m.fl. mot Mondelez[8], och att Nestlé förlorade sitt varumärkesskydd för chokladkakans form. Som förväntat följde domstolen till stor del generaladvokatens resonemang avseende förvärvande av särskiljningsförmåga genom användning (se vår tidigare artikel som redogör för generaladvokatens förslag till avgörande). Domstolen betonade genom sin dom att det inte räcker, om kännetecknet saknar särskiljningsförmåga i hela EU, att visa att kännetecknet förvärvat särskiljningsförmåga genom användning i en betydande del av unionen. Kännetecknet måste ha särskiljningsförmåga i hela EU.
Domstolens resonemang avseende bevisningen måste i detta sammanhang noteras. Domstolen konstaterar nämligen att varumärkesförordningen inte innehåller några bestämmelser om att förvärv av särskiljningsförmåga genom användning i varje medlemsstat ska styrkas genom särskild bevisning. Det kan därför inte uteslutas att bevisning för en viss medlemsstat även kan vara relevant för andra medlemsstater och i förekommande fall hela EU. Exempelvis kan bevis om att ett kännetecken används på en gränsöverskridande marknad i vissa fall utgöra relevant bevis för samtliga berörda medlemsstater. Ytterligare ett exempel är om allmänheten i en medlemsstat har tillräcklig kännedom om kännetecknet som finns på grannmedlemsstatens marknad på grund av de kulturella, språkliga och geografiska banden mellan två medlemsstater.
EU-domstolen slår därmed fast att det inte är absolut nödvändigt att lägga fram bevisning för varje enskild medlemsstat. Däremot måste bevis om att kännetecknet förvärvat särskiljningsförmåga genom användning i samtliga medlemsstater presenteras. Bevisvärderingen som måste ske i det specifika fallet är dock EUIPO:s instansers uppgift att utföra på samma sätt som det är EUIPO och tribunalens uppgift att bedöma de faktiska omständigheterna i målet. EU-domstolen kom därmed till slutsatsen att tribunalen gjort en korrekt bedömning att Nestlés KitKat-chokladkaka inte ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga genom användning, och därmed inte ska erkännas varumärkesskydd.
EU-domstolen har inom loppet av två månader avgjort två mål avseende varumärken där domstolen i stor utsträckning fokuserat på bevisfrågor såsom bevisbörda och bevisvärdering. Den gemensamma nämnaren mellan Birkenstock-målet och KitKat-målet är att sökanden bär en tung bevisbörda.
I Birkenstock-målet var det upp till Birkenstock att fullt ut bevisa vad som är en norm och sedvana i branschen samt att visa att ytmönster inte föll in under sådan kategori. Överklagandenämnden, tribunalen och EU-domstolen ansåg att det inte var nog att enbart lämna in några bilder av skor eller inläggssulor för att styrka att det omtvistade kännetecknet avvek från normen och vad som var sedvanligt i branschen; det konstaterades att Birkenstock inte hade lämnat in några bilder som syftade till att styrka vilka normerna är och vad som är sedvanligt i de berörda branscherna.” Vad som faktiskt krävs för att bevisa norm och sedvana gick inte domstolen in på i närmre detalj.
Förutom att Nestlé förlorade sitt varumärkesskydd för chokladkakan var domstolens dom i KitKat-målet anmärkningsvärd såtillvida att domstolen formulerade ett beviskrav för att ett kännetecken ska kunna få skydd på grund av särskiljningsförmåga genom användning. Sökanden måste bevisa att särskiljningsförmåga föreligger i varje medlemsstat i unionen. Även om EU-domstolen på pappret lättar kravet något genom sitt påpekande att bevisning för en viss medlemsstat även kan vara relevant för andra medlemsstater och i förekommande fall hela EU om sökanden kan visa att marknaderna har relevans för varandra, bär den som vill söka skydd en tung bevisbörda. Att rent praktiskt lägga fram den bevisning som krävs enligt domen kommer vara tids-, kostnads- och resurskrävande.
Den uppenbara frågan efter de två avgörandena är därför – vilka företag har tillräckliga resurser för att efterleva beviskravets höjd och kunna söka skydd för sitt kännetecken? Det ligger i farans riktning att det på grund av sommarens EU-avgöranden kommer att bli färre företag som ens försöker. Men såsom konstateras av EU-domstolen: Beviskravets faktiska höjd är det dock upp till EUIPO att bestämma då det är EUIPO:s instansers uppgift att utföra bevisvärderingen, och inte EU-domstolens.
[1] Birkenstock Sales GmbH.
[2] Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet.
[3] Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten.
[4] Birkenstock begärde utvidgat skydd till klasserna 10, 18 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistreringar av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
[5] Tribunalen, tidigare kallad Förstainstansrätten, avgör talan om ogiltigförklaring som väcks av privatpersoner, företag och, i vissa fall, EU-länder. Det betyder att tribunalen framförallt avgör mål om konkurrens, statligt stöd, handel, jordbruk och varumärken. Tribunalens beslut kan överklagas till EU-domstolen, men endast om det gäller en rättsfråga.
[6] D.v.s. artikel 7.1 b i Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (”varumärkesförordningen”).
[7] Société des produits Nestlé SA m.fl.
[8] Mondelez UK Holdings & Services Ltd.
Den 6 oktober 2018 är det 15 år sedan vi slog upp portarna för vår advokatbyrå.
Moll Wendén bildades 2003 genom att de tre Linklaters-delägarna Stefan Wendén, Mikael Karlsson och Thomas Moll med personal tog över Linklaters kontor och verksamhet i Malmö. Byrån fick en flygande start och har sedan dess trefaldigat såväl omsättning som antalet anställda.
Tillväxten har under åren skett såväl organiskt som genom sidorekryteringar av delägare och medarbetare inom intressanta områden som arbetsrätt, entreprenadrätt och offentlig upphandling. Dessa specialistområden har tillsammans med byråns väletablerade styrka inom företagsförvärv, immaterialrätt och tvistelösning bidragit till Moll Wendéns starka ställning på marknaden.
Byråns framgångar är ett resultat av vår gedigna bakgrund och vårt sätt att arbeta. Idag är Moll Wendén en modern och flexibel advokatbyrå sprungen ur storbyråmiljö och med stark internationell prägel. Hos oss upplever kunderna en vital advokatbyrå med hög grad av digitalisering, innovationsförmåga och ett proaktivt förhållningssätt.
Som ett kvitto på detta har vi genom åren blivit flerfaldigt nominerade till och fått utmärkelser för att vara just moderna och ligga i framkant. Vi är också stolta över att ett flertal gånger nominerats och blivit utsedda till Årets advokatbyrå bland svenska medelstora byråer.
Jämställdhet inom byrån har alltsedan starten varit en viktig del för oss. Vi är idag mycket glada över att 60 % av byråns 26 anställda är kvinnor liksom tre av åtta delägare, vilket är något som få affärsjuridiska advokatbyråer kan leva upp till.
Något som också är viktigt för oss är att kunna bidra till ett bättre samhälle i stort. Därför har vi valt att i samarbete med NU: Nolla Utanförskapet starta läxverkstad för att hjälpa och inspirera ungdomar från utanförskapsområden. Som ett tecken på vår framåtanda var Moll Wendén bland de första verksamheter som anslöt sig till projektet i Malmö.
Som byrå är det viktigt för oss att visa att vi står upp för allas lika värde. Under året har vi därför gått in som sponsor till ”August No Stress Surf Café”, som erbjuder personer med funktionsnedsättningar en chans att få in en fot på arbetsmarknaden. I samma anda har vi också engagerat oss som medlem i SGLCC, en plattform för möten och affärsutveckling för HBT-ägda företag, övrigt näringsliv och multinationella företag.
Det är vår övertygelse att Moll Wendén kommer att ha en lika fantastisk utveckling de kommande 15 åren som under de vi nu lägger bakom oss. Detta är naturligtvis bara möjligt om vi även framöver får förmånen att arbeta med alla våra härliga kunder, stora som små. Med dessa rader vill vi framföra vårt hjärtliga tack till alla kunder och samarbetspartners som under våra första 15 år sett till att vi blivit den advokatbyrå vi är idag.
Stefan Wendén
Managing Partner
Den 1 juli 2018 infördes ett krav i socialförsäkringsbalken på att arbetsgivare måste dokumentera de åtgärder som ska vidtas för att en sjukskriven arbetstagare ska kunna återgå i arbete. Rehabiliteringsplanen måste upprättas om arbetstagarens antas ha nedsatt arbetsförmåga under minst 60 dagar.
Det nya kravet innebär att arbetsgivaren i ett tidigt skede måste ta ställning till om arbetstagaren kan tänkas komma ha nedsatt arbetsförmåga under längre tid än 59 dagar. Om så antas vara fallet ska arbetsgivaren i samråd med arbetstagaren upprätta en skriftlig plan över vilka arbetslivsinriktade rehabiliterings- och anpassningsåtgärder som behövs för att arbetstagaren ska kunna återgå i arbete. Även om det med hänsyn till arbetstagarens ovilja eller oförmåga inte är möjligt för arbetsgivaren att samråda, kvarstår skyldigheten och arbetsgivaren måste upprätta en rehabiliteringsplan.
Arbetsgivaren har ett ansvar för att rehabiliteringsplanen följs och revideras vid behov. Skyldigheten gäller även sjukfall där arbetsförmåga den 1 juli 2018 varit nedsatt eller kan antas komma att vara nedsatt i minst 60 dagar. Rehabiliteringsplanen måste i så fall finnas på plats senast den 30 september 2018.
Ja, det gör det. Om det antas att arbetstagaren inte kommer vara sjuk så länge som 60 dagar behöver någon rehabiliteringsplan inte upprättas. Om detta antagande senare visar sig felaktigt måste dock planen omgående upprättas.
Det är heller inte nödvändigt att upprätta en rehabiliteringsplan om det med hänsyn till arbetstagarens hälsotillstånd är uppenbart att arbetstagaren inte kan återgå i arbete. Missa dock inte att en rehabiliteringsplan omgående måste upprättas om hälsotillståndet förbättras. Vid minsta tveksamhet – upprätta en plan.
Kravet på rehabiliteringsplan är inte kopplad till någon särskild sanktion. Försäkringskassan är tillsynsmyndighet och kan därför begära att få ta del av planen. Vid upprepad underlåtenhet kan Försäkringskassan anmäla förhållandet till Arbetsmiljöverket som i sin tur kan utfärda före-lägganden och förbud riktade mot arbetsgivaren.
Regeringen föreslår att den nuvarande lagen om skydd för företagshemligheter ska ersättas med en helt ny lag som ytterligare stärker skyddet för företagshemligheter. Den nya lagen föreslås träda ikraft i Sverige den 1 juli 2018.
Den nya lagen är en implementering av EU-direktivet om skydd för företagshemligheter. Bakgrunden till direktivet är att EU identifierat att trots att ett starkt skydd för företagshemligheter är ett av näringslivets viktigaste verktyg för att skapa konkurrenskraftiga och innovativa företag saknas det en enhetlig civilrättslig reglering mellan medlemsstaterna som skyddar hemligheterna från att olagligen anskaffas, utnyttjas eller röjas. Syftet med direktivet är därför att skapa ett sådant enhetligt regelverk som ger företagshemligheter ett likvärdigt och starkare skydd i hela unionen.
Sverige har sedan många år haft en lagstiftning som anses vara förhållandevis heltäckande och som till stor del uppfyller de krav som direktivet ställer. Direktivet ger dock upphov till en rad ändringar och kompletteringar av den hittillsvarande lagen som bäst implementeras genom införandet av en helt ny lag.
Utöver att bättre anpassa den svenska lagen till EU-direktivet framhåller lagstiftaren att Sverige är en av de mest innovativa nationerna i världen. För att svenska företag även i fortsättningen ska vara innovativa och konkurrenskraftiga och för att de ska kunna hävda sig på en global marknad krävs att deras företagshemligheter åtnjuter ett starkt skydd. I propositionen till den nya lagen föreslår därför regeringen att skyddet för företagshemligheter ytterligare ska stärkas, vilket bl.a. ska ske genom att
Trots strävan efter ett starkare skydd för företagshemligheter klargör regeringen att skyddet aldrig får vara så starkt att det hindrar en arbetstagare från att slå larm om missförhållanden på arbetsplatsen (s.k. visselblåsning). Ett sådant angrepp ska, likt den nuvarande lagen, anses utgöra ett behörigt angrepp och faller därmed utanför lagens tillämpningsområde. Vidare öppnar lagstiftaren upp för att fler företagshemligheter ska kunna angripas inom ramen för visselblåsarsituationen utan risk för repressalier. Detta sker genom att kravet på att informationen som avslöjas ska avse ett ”annat allvarligt missförhållande” ersätts med ”annat missförhållande”, vilket får anses vara ett betydligt lägre krav än tidigare. Skyddet för s.k. visselblåsning stärks med andra ord genom den nya lagen.
Slutligen vad avser arbetstagares personliga kunskaper och färdigheter ska det till skillnad från den nuvarande lagen uttryckligen anges i den nya lagen att sådan information inte utgör företagshemligheter, varför det står denne fritt att använda sig av dessa i en senare anställning. Detta främjar arbetstagarens rätt till att fritt byta arbete och där utnyttja sina förvärvade kunskaper och färdigheter.
Den nya lagen föreslås träda ikraft den 1 juli 2018.
Regeringen föreslår en ny lag som ger arbetstagare hos underentreprenörer i bygg- och anläggningsbranschen som inte fått sin lön utbetald av arbetsgivaren rätt att kräva löneutbetalning från entreprenörer längre upp i entreprenörskedjan. Lagen föreslås träda ikraft den 1 augusti 2018.
Regeringen överlämnade den 15 februari 2018 en remiss till lagrådet angående entreprenöransvar för lönefordringar i bygg- och anläggningsbranschen. Förslaget syftar till att anpassa svensk lag till EU-direktivet om utstationering och skapa ordning och reda på den svenska arbetsmarknaden.
Enligt regeringen bidrar marknadens långa entreprenadkedjor till låg insyn och ökad risk för oseriösa företag längre ner i kedjan. Vidare framhålls att förekomsten av oseriösa företag medför en förhöjd risk för att arbetstagares rättigheter inte tillgodoses och att seriösa företag konkurreras ut. Nuvarande reglering anses inte vara tillräcklig för att motverka detta och behöver enligt regeringen kompletteras med ett system som skapar bättre kontroll i entreprenadkedjorna och som har en preventiv effekt mot oegentligheter i byggbranschen.
Lagförslaget innebär i huvudsak att en underentreprenörs arbetstagare som inte fått lön från sin arbetsgivare ska kunna vända sig till den entreprenör som anlitat arbetstagarens arbetsgivare (dvs. uppdragsgivaren) och få lönen utbetald. Detta oavsett anledning till att betalningen uteblivit och utan krav på arbetstagarens insatser för att få lönen utbetald av arbetsgivaren. Om varken arbetsgivaren eller uppdragsgivaren betalar har arbetstagaren möjlighet att vända sig till entreprenören som befinner sig högst upp i kedjan under den ursprungliga beställaren (d.v.s. huvudentreprenören).
För aktören som genomför löneutbetalningen uppkommer en regressrätt gentemot arbetsgivaren. Huvudentreprenören ska även kunna kräva ersättning från uppdragsgivaren. För att underlätta arbetstagarens möjlighet att utöva sin rätt har såväl arbetsgivaren som uppdragsgivaren och huvudentreprenören belagts med en skyldighet att på begäran förse arbetstagaren eller dennes arbetstagarorganisation med namn, kontaktuppgifter och organisationsnummer eller motsvarande beträffande övriga aktörer.
Det föreslagna entreprenöransvaret förväntas öka bygg- och anläggningsföretagens incitament att mer noggrant utreda de underentreprenörer som anlitas och därigenom minska riskerna för oseriösa entreprenörer längre ned i entreprenadkedjorna. Lagförslaget har dock kritiserats av branschaktörer för att bland annat bidra till sämre möjligheter för nya och utländska företag att etablera sig på marknaden.
Detta med hänvisning till att entreprenörer i högre grad väntas anlita väletablerade och beprövade aktörer för att minimera riskerna för lönefordringsanspråk från underentreprenörers arbetstagare. Det har även framhållits att förslaget kommer att medföra ökade byggkostnader när företagen behöver ta höjd för oförutsedda lönefordringar och även i form av förhöjda administrativa kostnader.
Bestämmelserna om entreprenöransvar ska vara tvingande till arbetstagarens fördel med möjlighet till avvikelser genom kollektivavtal under vissa förutsättningar. Reglerna om regressansvar och andra bestämmelser rörande förhållandet entreprenörerna emellan kommer dock att kunna frångås och regleras genom avtal mellan parterna.
För att inte bli sittande med Svarte Petter, det vill säga bli ensamt betalningsansvarig för en underentreprenörs lönekostnader, kan entreprenörsledet avtala om lösningar som minskar denna risk. Exempelvis kan huvudentreprenören i syfte att skapa större kontroll föreskriva att underentreprenörer endast får förekomma i ett eller två led och att alla underentreprenörer ska godkännas av huvudentreprenören för rätt till ersättning för utförda arbeten. Vidare kan huvudentreprenören kräva att underentreprenörerna löpande redovisar löneutbetalningar till anställda som är verksamma i visst projekt för rätt till ersättning för projektet.
Dessutom kan huvudentreprenören klargöra att denne ska hållas skadeslös av underentreprenören för det fall löneanspråk riktas gentemot huvudentreprenören av anställda i underentreprenörsledet. Slutligen kan huvudentreprenörer kräva att underentreprenörerna ställer säkerhet för sina förpliktelser, omfattande betalning av anställdas löner. Ställs sådana krav av en huvudentreprenör bör en underentreprenör ställa motsvarande krav gentemot sina underentreprenörer (back-to-back).
Lagen föreslås träda i kraft den 1 augusti 2018 och ska tillämpas på entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren ingått med huvudentreprenören innan detta datum. Lagen ska tillämpas även på utstationerade arbetstagare.
Besiktningsmannen har enligt AB 04 och ABT 06 till uppgift att undersöka och bedöma om entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar och ska vid slutbesiktning pröva frågan om godkännande och förekomsten av fel. Fråga uppkommer därför emellanåt om besiktningsmannens utlåtande är bindande för parterna och hur en missnöjd part ska agera.
Enligt AB 04 och ABT 06 utser beställaren besiktningsman till slutbesiktningen om inte parterna kommit överens om någonting annat. Det kan även noteras att kravet på att en besiktningsman ska vara ojävig inte omfattar en besiktningsman som utses av en part ensam.
Besiktningsmannen uppgift omfattar inte bara att uttala sig om entreprenadens objektiva skick, dvs. om och hur ett visst arbete har utförts, utan även en ibland komplicerad juridisk bedömning innefattande en rättslig värdering av bland annat parternas avtal, omständigheter under entreprenadtiden och parternas ansvar i olika avseenden.
Mot denna bakgrund kan ett utlåtande från en beställarvald besiktningsman i viss mån ifrågasättas och det kan finnas anledning att få ett utlåtande omprövat.
Om en part är missnöjd med en besiktning har parten rätt att inom tre veckor påkalla överbesiktning, vilken om den utförs ersätter den tidigare besiktningen. Överbesiktning genomförs av en ensam besiktningsman som utses av parterna gemensamt eller en överbesiktningsnämnd och kan avse frågan om entreprenadens godkännande, förekomst av fel eller ansvaret för ett visst fel.
En part som är missnöjd efter slutbesiktning är dock inte begränsad till att påkalla överbesiktning. Parten kan alltid välja mellan att begära överprövning av besiktningsmannens utlåtande i en överbesiktning eller låta saken bli prövad i ett rättsligt förfarande. Såväl slutbesiktning som överbesiktning går att överpröva i domstol eller i ett skiljeförfarande enligt AB 04 kap 7 § 16 (samma bestämmelse är tillämplig i ABT 06).
Vare sig utlåtandet över slutbesiktning eller överbesiktning kan därför sägas vara slutligt eller bindande för parterna. Följden av detta är, förutom den positiva aspekten att parterna tillförsäkras en rättslig prövning av godkännande/icke-godkännande och förekomsten av fel, att det kan dröja en lång tid innan ett slutligt svar erhålls.
Det kan också noteras att det inte alltid framstår som meningsfullt att hänskjuta en fråga till överbesiktning när det är tydligt att den ena eller båda parterna inte kommer nöja sig med ett utlåtande som går dem emot.
Trots att besiktningen inte är rättsligt bindande har besiktningsutlåtandet ofta en avgörande roll. I ett rättsligt förfarande kan besiktningsutlåtandena tillmätas stor betydelse som bevis för att det t.ex. föreligger fel.
Om det finns utlåtanden från slutbesiktning och överbesiktning som ger olika resultat kan det också antas att överbesiktningsutlåtandet, som utförs av en eller flera besiktningsmän som utses av parterna gemensamt och därför omfattas av jävsregeln i AB 04 och ABT 06, sannolikt har ett högre bevisvärde än ett utlåtande från en besiktningsman utsedd enbart av beställaren.
Vid vissa entreprenader föreskrivs att syn ska hållas inför utförandet av arbetet. Även om syftet ofta inte framgår i kontraktet, är tanken med synen att entreprenören ska undersöka förutsättningarna för sitt arbete och underrätta beställaren om de faktiska förhållandena avviker från vad entreprenören förutsatt.
Ponera att en entreprenör ska lägga ett golv (ytskikt) och att undergolv redan utförts av en sidoentreprenör. Det föreskrivs att syn ska genomföras av undergolvet inför påbörjandet av arbetet i syfte att ge beställaren möjlighet att rätta till eventuella brister. Entreprenören rapporterar inga sådana till beställaren och utför sin entreprenad.
Vid slutbesiktning konstateras att fel föreligger i ytskiktet då detta sviktar påtagligt. Frågan som uppkommer är då vem som ansvarar för bristande förutsättningar (ojämnheter i undergolvet) som inte meddelas beställaren och som leder till att fel uppkommer i entreprenörens arbete?
Syn regleras inte särskilt i AB 04 (Allmänna bestämmelser) eller ABT 06 (Allmänna bestämmelser för totalentreprenader). För det fall syn föreskrivs ska detta dock ske under koden AFC/AFD.122. Föremålet för en syn är i allmänhet att undersöka förutsättningarna för att entreprenören ska kunna genomföra sin entreprenad fackmässigt.
Entreprenören har enligt AB 04/ABT 06 kap. 2 § 1 en allmän skyldighet att utföra avtalade arbeten fackmässigt och i överensstämmelse med entreprenadhandlingarna. Inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten torde det åligga entreprenören att vid äventyr av skadeståndsskyldighet underrätta beställaren om bristande förutsättningar som iakttagits vid syn.
Det ska även tilläggas att part utan dröjsmål ska underrätta motparten om han upptäcker att omständigheter av betydelse för entreprenaden ändras eller tillkommer, vilket följer av AB 04 kap 2 § 9 st 1 p 5 samt ABT 06 kap 2 § 10 st 1. Sådan omständighet kan vara att sidoentreprenörs arbetsmetod har ändrats från vad som förutsatts av entreprenören vid projekteringen av den egna entreprenaden eller att sidoentreprenörens arbeten är så pass dåligt utförda att det fackmässiga utförandet av den egna entreprenaden äventyras.
Utifrån exemplet ovan är entreprenören sannolikt skyldig att underrätta beställaren om brister i undergolvet som påverkar entreprenörens möjligheter att utföra golvet fackmässigt och som entreprenören upptäcker i samband med synen. En skyldighet av detta slag innebär dock inte en generell avrådandeplikt gentemot beställaren i likhet med den som finns vid konsumententreprenader. Med tanke på ovissheten kring omfattningen av entreprenörens skyldigheter bör parterna på förhand överenskomma om syftet med synen och det konkreta tillvägagångssättet vid upplysningen om brister.
Under första halvan av 2017 har Malmös startup bolag redan dragit in investeringar för ca en halv miljard kronor. I början av juni anordnades det hittills största startup-eventet i regionen med över 1000 deltagare. Moll Wendén Advokatbyrå var på plats som en av huvudsponsorerna.
”Moll Wendén var tidigt involverade i startup-communityn i Malmöregionen, och det är roligt att se att den fortsätter växa inte bara i antalet engagerade, utan också investeringsmässigt”, säger David Klose delägare på Moll Wendén Advokatbyrå.
Under det nätverkande eventet anordnades en paneldebatt och en ”mystery dinner” utspridd på ett 50-tal restauranger i Malmö.
På scen fick även Malmö Startups sponsorer svara på frågor om startupklimatet i regionen. David Klose från Moll Wendén Advokatbyrå deltog gemensamt på scen tillsammans med representanter för Vinge och Setterwalls. Jeremie Poirier, vd för Malmö Startups och panelens moderator, ställde frågan vad det är som gör Malmös startups ekosystem så unikt.
”Unikt är ett stort ord, och jag är advokat, så jag ger er de tuffa sanningarna. Malmö startups ekosystem är troligen för ungt för att vara unikt”, sa David. ”Med det sagt, vill jag tillägga att ekosystemet har en unik möjlighet att ta tillvara på hela regionens potential, där alla jobbar tillsammans för att skapa något speciellt.”
Karsten Deppert, ägare för Mindpark i Helsingborg instämde. ”Vi har många danskar som bor mellan Köpenhamn och Helsingör som tar färjan över till Helsingborg varje dag för att sitta tillsammans med oss på Mindpark för att de känner större samhörighet här”, sa Karsten.
De deltagande i eventets paneldebatt tycktes vara ense om startup-communityn i regionen är något utöver det vanliga och att dess ekosystem lägger en grogrund för fortsatt tillväxt.
Den 24 november 2016 beslutade riksdagen att anta en lag genom vilken en skatt på kemikalier i vissa konsumentvaror ska införas den 1 april 2017 (och tillämpas i fråga om skattskyldighet från och med den 1 juli 2017), vilket medför kostnadsökningar i pågående projekt.
Frågan är om kostnadsökningarna i projekten kan föras vidare till beställaren, eller om avtalade á-priser eller fasta priser fortsatt gäller.
Utgångspunkten är den allmänna avtalsrättsliga principen om att avtalat pris ska hållas. I AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 stadgas dock att avtalat pris ska ändras med hänsyn till kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden om kostnadsändringen är oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden.
Bestämmelsen är utformad som ett skydd för entreprenören vid väsentliga förändringar som påverkar kostnaderna i entreprenaden, t.ex. kraftiga svängningar i råvarupriser, tullar eller andra händelser som är av slaget ”force majeure”, det vill säga händelser utom parternas kontroll.
Kan entreprenören ha rätt till prisändring enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3, dvs. uppfylls samtliga kriterier i bestämmelsen?
Nya skatter beslutas av riksdagen. Riksdagen är formellt sett inte en myndighet men jämställs i vissa avseenden med en sådan. Vår uppfattning är att beslutet att införa en ny skatt ska anses utgöra en myndighetsåtgärd vid tillämpningen av den aktuella bestämmelsen. En kostnadsändring till följd av den nyinförda skatten omfattas därmed av bestämmelsen.
Ja. Ordet ”förnödenhet” är lätt ålderdomligt och ska tolkas som alla material eller hjälpmedel som krävs för att utföra entreprenaden kontraktsenligt. Detta innefattar således de varor som ska installeras som en del av entreprenaden (exempelvis vitvaror).
Att kostnadsändringen är oförutsebar innebär att entreprenören vid avgivandet av anbudet inte ska haft möjlighet att kalkylera med kostnaden, skatten ska således ha blivit möjlig att förutse först därefter. Vår uppfattning är att det i normalfallet är allt för långtgående att kräva att en entreprenör bevakar liggande lagförslag och i anbudsstadiet förväntas kalkylera på sannolikheten för att lagförslaget kommer att antas av riksdagen i föreslagen form.
Kostnadsändringen torde därför som utgångspunkt vara oförutsebar fram till den tidpunkt då riksdagen fattade beslut om lagens införande, dvs. november 2016.
Det beror på kostnadsändringens storlek i förhållande till kostnaden för hela entreprenaden i varje enskilt projekt. Utgångspunkten för beräkningen är entreprenörens kostnader i projektet, inte den ersättning som ska utges av beställaren (entreprenadsumman).
Punktskatten är enligt 3 § i lagförslaget begränsad till 320 kr per skattepliktig vara, vilket betyder att en typisk bostad (lägenhet) kan påverkas av en kostnadsökning om cirka 2 000 kr (med ett antagande om 6 stycken vitvaror per lägenhet). Denna kostnadsändring ska således ställas i relation till den totala kostnaden för entreprenaden, inte bara den del som påverkas av kostnadsändringen (det går därför inte att bryta ut kategorin ”kök” och ställa kostnadsändringen i relation till kostnaderna för att utrusta köken).
Om entreprenaden består av huvuddelar kan dock kostnadsändringarna ställas i relation till kostnaderna för huvuddelen som påverkas, se AB 04/ABT 06 kap. 6 § 24.
Någon vägledning avseende vad som är en ”väsentlig” påverkan framgår dock inte av bestämmelsen. Om den nya skatten medför en kostnadsändring som väsentligt påverkar entreprenörens kostnader i projektet måste därför avgöras i det enskilda fallet.
Sammanfattningsvis kan en prisjustering enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 bli aktuell i pågående projekt som påverkas av den nya skatten. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs dock att kostnaden för entreprenaden påverkas väsentligt, en fråga som får bedömas i respektive projekt.
Värt att notera är att ABM 07 punkten 28 innehåller en motsvarighet till AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3. Enligt ABM 07 är det dock tillräckligt att kostnadsändringen väsentligen påverkar hela kostnaden för varan, den behöver således inte inverka på hela kostnaden för leveransen.
Väsentlighetskriteriet bör därför vara lättare att uppnå med tillämpning av ABM 07 varför leverantören kan ha rätt till en prisjustering även om inte entreprenören har en motsvarande rätt i förhållande till sin beställare.
Den här texten ska inte ses som juridisk rådgivning, utan har upprättats i informationssyfte.
Den första januari i år trädde tre nya lagar om offentlig upphandling i kraft; nya lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling av koncessioner (LUK) och nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Alla tre lagar baseras på EU-direktiv och innebär bl.a. att EU-rättslig praxis kodifieras i lag.
Syftet med de nya lagarna är bl.a. att upphandlingar ska kunna genomföras på ett mer flexibelt sätt, att sunda förfaranden ska främjas, att sociala och miljörelaterade krav ska kunna ställas i högre utsträckning och att fler upphandlingar ska tillgängliggöras för mindre företag.
Denna nyhetsnotis utgår från nya LOU och tar endast mycket kortfattat upp några av de nyheter som vi tror kommer att få störst praktisk betydelse under och efter en anbudsprocess. Det som sägs gäller till stor del även för LUF.
Nya förkortade minimianbudsfrister har införts för upphandlingar över tröskelvärdena. Som exempel kan nämnas att minsta tid för att komma in med anbud vid öppet förfarande numera är 35 dagar, mot tidigare 52. Vid selektivt förfarande gäller nu 30 dagar för både anbudsansökningar och anbud, mot tidigare 37 dagar för anbudsansökningar och 40 för anbud.
Förhandlat förfarande kan användas i större utsträckning, bl.a. om kontraktet kräver anpassning av lättillgängliga lösningar eller inbegriper formgivning eller innovativa lösningar. Förhandlat förfarande kan sannolikt användas vid upphandling av allt utom standardvaror och tjänster. Även konkurrenspräglad dialog får användas i större utsträckning än tidigare.
Nya upphandlingsförfaranden införs: S.k. innovations-partnerskap och dynamiska inköpssystem införs som nya upphandlingsförfaranden. Innovationspartnerskap kan tillämpas vid framtagning av helt nya produkter medan dynamiska inköpssystem är en helt elektronisk process som främst är lämplig vid upphandling av standardprodukter.
Nya uteslutningsgrunder har införts, bl.a. ska en leverantör som inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter uteslutas om detta fastställts genom lagakraftvunnet beslut eller dom. Det finns även nya regler om när en upphandlande myndighet (”UM”) får utesluta leverantörer, bl.a. om leverantör gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen eller vidtagit åtgärder för att snedvrida konkurrensen. Innan UM får utesluta en leverantör ska leverantören ges möjlighet till s.k. self cleaning (självsanering) så att leverantören kan visa på eventuell bättring.
Egen försäkran och ESPD: Leverantörer har numera möjlighet att lämna anbud genom att ge in en s.k. egen försäkran. Detta görs genom att fylla i en särskild blankett, s.k. ESPD, vari leverantören intygar att det inte finns grunder för uteslutning och att de obligatoriska kraven som ställs upp av UM uppfylls. UM har skyldighet att godta anbud som lämnas på detta sätt, men än så länge finns det ett antal praktiska problem och oklarheter som sannolikt innebär att UM drar sig för att aktivt begära in anbud på detta sätt. Under året är det dock sannolikt att krav på egen försäkran och ESPD-blanketter bli en allt vanligare företeelse i förfrågningsunderlagen.
Onormalt låga anbud: UM ska numera begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Om UM finner priset onormalt lågt och leverantören inte kan förklara detta på ett tillfredsställande sätt ska UM förkasta anbudet. Avgörande är om leverantören kommer att hålla vad som utlovats i anbudet, något som bl.a. påverkas av om det finns en möjlighet att tacka nej till att utföra vissa delar av kontraktet.
En ny utvärderingsgrund införs: Utöver pris (tidigare ”lägst pris”) och bästa förhållande mellan pris och kvalitet (tidigare ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbud”) finns nu också utvärderingsgrunden kostnad. Denna utvärderingsgrund ger möjlighet att vid utvärdering räkna in samtliga kostnader under en varas/tjänsts/byggentreprenads livscykel.
Ändringar av befintliga kontrakt regleras på ett tydligt sätt. I nya LOU är det avsevärt tydligare vilka ändringar som kan göras utan att en ny upphandling måste genomföras. De nya reglerna rör bl.a. leverantörsbyten, ändringsklausulers betydelse, kompletterande inköp, ändringar av lågt värde och oförutsedda omständigheter.
Den här artikeln ska inte ses som juridisk rådgivning, utan har upprättats i informationssyfte.
Något som ofta kan bli föremål för diskussion eller rentav tvist är i vilken utsträckning en entreprenörs kostnader ska omfattas av angivet timpris när ersättning utgår på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen enligt AB 04/ ABT 06 kap 6 § 9.
Omfattas inte en viss självkostnad av det angivna timpriset kan entreprenören ha rätt att därutöver få ersättning för kostnaden om kostnaden är nödvändig för entreprenadens utförande.
En del av problematiken grundar sig i att det saknas en tydlig och generell definition av vad som ska omfattas av begreppet ”timpris”. Har parterna inte uttryckligen avtalat om vad som ska ingå kan vägledning i viss mån erhållas från Sveriges Byggindustriers Formulär LR06, som anses utgöra branschpraxis i frågan om den s.k. självkostnadsprincipen.
Annars ligger bevisbördan vanligtvis på den part som påstår att viss kostnad ingår i timpriset att bevisa det.
I ett hovrättsavgörande från 2016 ansågs vissa kostnader såsom för modem, parkeringsavgifter och mobiltelefonavgifter falla utanför timpriset, men vara nödvändiga för entreprenadens utförande och kostnaderna skulle därför ersättas till självkostnadspris.
Även mer oväntade kostnader som för möteskaffe och måltider vid taklagsfesten ansågs falla utanför timkostnaden och skulle därför ersättas särskilt. Hovrätten betonade att kostnaderna inte hade privat karaktär utan var av sådan typ att de vanligtvis betalades av arbetsgivaren.
För många kan nog ett sådant utfall framstå som förvånande – och det finns alltså all anledning att i förväg reda ut vad som ska omfattas av ett angivet timpris och vilka självkostnader som därutöver ska ersättas.
Den här texten ska inte ses som juridisk rådgivning, utan har upprättats i informationssyfte.
Enligt AB 04 och ABT 06 har parterna i en rad olika situationer en skyldighet att underrätta motparten om omständigheter som inträffar, denna skyldighet är i vissa fall kopplad till rätten till ersättning på så vis att en underlåtenhet att underrätta motparten kan medföra en förlorad rätt till ersättning för kostnader som uppstår.
Det förekommer dock då och då att entreprenören hamnar i en situation där beställaren inte längre går att få kontakt med eller undviker att fatta nödvändiga beslut. Fråga blir då hur entreprenören ska agera och i vilken utsträckning entreprenören, trots det uteblivna svaret, har möjlighet att utföra och få ersättning för arbetet.
Vanligtvis tillmäts inte passivitet i svensk rätt i sig sådan verkan att det ger upphov till bundenhet för den passiva parten, det krävs ett aktivt agerande för att parten ska ådra sig ersättningsskyldighet. Detta kan dock ändras när det är fråga om ett existerande avtalsförhållande.
En situation där beställarens passivitet kan få betydelse är när det är fråga om s.k. likställda ÄTA-arbeten. Då är entreprenören i många fall skyldig att inhämta beställarens synpunkter innan arbetet utförs. Genomför entreprenören arbetet utan att avvakta synpunkter gäller enligt huvudregeln att entreprenören inte är berättigad till någon ersättning utöver kontraktssumman.
Det finns dock en ventil som möjliggör att ersättning i vissa fall ändå ska utgå om det annars skulle vara oskäligt. Ett typexempel på sådan oskälighet är när beställaren inte utan dröjsmål lämnar besked till entreprenören. En beställare som i nämnda situation undviker att svara på underrättelsen bör i normalfallet alltså ändå bli ersättningsskyldig för det aktuella arbetet.
Värt att nämna är även de fall där arbetet helt hindras på grund av något som åligger beställaren, t.ex. då en avgörande ritning saknas. Om en entreprenör i sådant fall löser problemet utan att ha fått någon respons från beställaren riskerar entreprenören att själv ansvara för den lösning som genomförts. En entreprenör bör i sådant fall snarast anmäla hinder enligt aktuella bestämmelser. Entreprenören bör dock alltid ha i åtanke att det kan föreligga en skyldighet att minimera skador varför entreprenören inte ska utnyttja situationen på otillbörligt sätt.
Om beställaren sätter i system att ignorera entreprenörens underrättelser kan entreprenören efter en tid bli frestad att sluta skicka underrättelser som tar tid att upprätta och administrera. Den kloke entreprenören bör dock alltid uppfylla sin underrättelseplikt för att försäkra sig om att få rätt till ersättning och tidsförlängning.
Entreprenörens underrättelser är dock inte bara av betydelse för att uppfylla formaliakraven i AB 04 och ABT 06, en entreprenör som upprättar och sparar underrättelser har ett bevismässigt överläge i en eventuell tvist där parterna ofta har olika uppfattningar om vad som faktiskt hänt under entreprenadtiden.
Det här artikeln ska inte ses som juridisk rådgivning, utan har upprättats i informationssyfte.
VAR TREDJE MUTBROTT som har lett till fällande dom från 2012 och framåt berör byggbranschen, enligt en sammanställning som Institutet mot Mutor har gjort.
VEIDEKKES REGELANSVARIG Elisabeth André berättar om företagets arbete för att vända utvecklingen.
– Alla nyanställda måste gå en obligatorisk introduktionskurs som presenterar de etiska riktlinjerna samt företagets värderingar och kultur. Alla som jobbar med affärer, och möter kunder och leverantörer, får ytterligare en utbildning som går ännu mer på djupet. Utöver det har vi en obligatorisk, casebaserad webbutbildning för alla medarbetare kring de etiska riktlinjerna som görs en gång per år.
FÖR ATT TÄPPA till kunskapsluckor och sudda ut gråzoner har Veidekke dessutom infört ett etiskt råd dit medarbetare kan vända sig med frågor och dilemman. Något som slagit igenom stort på företaget.
– Vi får in mängder av frågor. Allt från om det är rätt att tacka ja till en mingelinbjudan från en beställare till om det är okej att åka på studieresa till en leverantör. Detta ser vi som ett bevis på att vårt utbildningsarbete har fått gehör. Det är stor skillnad i öppenhet nu jämfört med för några år sedan. Om man inte diskuterar frågorna, det är då det är farligt, säger Elisabeth André.
I DET PROAKTIVA arbetet mot mutor och korruption beslutade Veidekke i år att endast tillåta underleverantörer i två led för att undvika oseriösa företag. Något som Elisabeth André tror att även mindre företag i byggbranschen kan tjäna på.
– Blir det för långa kedjor av underleverantörer tappar man till slut kontrollen över vem som jobbar i projekten. På det här viset får vi en mycket större inblick och kan undvika oseriösa företag och i förlängningen problem med mutor och korruption. Elisabeth André understryker att det överlägset viktigaste för att skapa en sund företagskultur är att ledningen är aktiv och visar både med ord och i handling vilka värderingar som företaget står bakom – och vad som inte är okej.
– Tonen från toppen är avgörande. Det spelar ingen roll om en mellanchef eller projektledare gör allt rätt och föregår med gott exempel om inte ledningen visar vägen. Det krävs att högsta chefen samlar personalen, berättar att det här ställer jag mig bakom, och så här vill jag att vi ska jobba.
– Fina broschyrer och webbutbildningar går aldrig att ersätta med det fysiska mötet. Det gäller att involvera alla, ingen ska kunna gömma sig på sin kammare utan att ta ställning i de här frågorna. Kunskap och information är nyckeln till förändring, säger hon.
Misskreditering – att en näringsidkare baktalar en annan näringsidkare – är förbjudet enligt Marknadsföringslagen. Men går det att förbjuda någon från att ”baktala” en konkurrent inför en potentiell kund ifall kunden samtidigt råkar vara en myndighet? Marknadsdomstolen har nyligen avgjort vad som händer i mötet mellan Marknadsföringslagen och Regeringsformen när rollerna som myndighet och kommersiell aktör sammanfaller.
Regeringsformen – en av Sveriges fyra grundlagar – garanterar att var och en utan inskränkningar ska kunna lämna information till myndigheter. Detta gäller både för vanliga privatpersoner och för näringsidkare, och det gäller även för information ”av kommersiell natur”.
Räckvidden för Regeringsformens skydd för yttrandefrihet prövades strax före årsskiftet 2014/2015 i ett mål i Marknadsdomstolen (målnummer C 16/13) angående misskreditering mellan två näringsidkare. Företag nr 1 hade kontaktat en myndighet och gjort vissa oroväckande påståenden om företag nr 2:s produkter, och företag nr 2 hade då svarat med att stämma nr 1 för misskreditering.
Misskreditering enligt Marknadsföringslagen innebär att en näringsidkare ”baktalar” en annan näringsidkare genom att göra påstående som är till den andres nackdel. Det kan handla om påståenden kring allt från att den andre näringsidkaren erbjuder varor av sämre kvalitet till att den är sen med betalningar eller ljuger i sina reklamutskick. Sådana påståenden kan betraktas som misskreditering även om det man påtår faktiskt är sant. Påståendena får aldrig vara onyanserade eller långtgående, och den som påstår något om en annan näringsidkare måste alltid vara beredd att kunna ge en mycket bra förklaring till sitt påhopp.
I ärendet som avgjordes vid årsskiftet hade ett företag i Malmö skickat ett brev till Post- och telestyrelsen (PTS). Företaget tillverkade mjukvara för kommunikationstjänster avsedda for funktionshindrade. I brevet till PTS påstod man att ett annat företag i samma bransch använde sig av s.k. öppen källkod i strid med en licens. Man uttalade sig också om vad detta kunde få för konsekvenser för de kommunikationsplattformar som PTS är ansvarigt för.
Företaget som skrev brevet menade att Marknadsföringslagen inte kunde vara tillämplig, och att brevet därför inte kunde betraktas som misskreditering, eftersom det skyddades av yttrandefrihetsrättsliga principer. Den yttrandefrihet man åberopade i detta fall var den som finns i Regeringsformen 2 kap. 1 §. Enligt Regeringsformen 2 kap. 1 § ska som utgångspunkt allting som meddelas till ”det allmänna”, alltså bland annat till övervakande myndigheter, vara skyddat. Syftet med lagrummet är att garantera ett samhälle där alla kan meddela sig fritt med offentliga organ utan risk for repressalier.
Marknadsdomstolen gjorde bedömningen att brevet till PTS var av kommersiell natur och att det hade skickats i avsättningsfrämjande syfte. Trots att alla affärsbeslut som fattas av PTS styrs av LOU, ansåg alltså domstolen att brevet kunde betraktas som en typ av marknadsföring. Detta är det första steget för att negativa påståenden om en konkurrent ska kunna betraktas som misskreditering. PTS kunde enligt domstolen indirekt betraktas som kund eller potentiell kund till båda företagen. Men PTS råkar också vara en myndighet, och därmed ett sådant organ till vilket man enligt Regeringsformen ska kunna lämna information utan repressalier.
Oavsett om företag nr 1 hade rätt eller fel i sina påståenden om företag nr 2, så var detta företag därför genom grundlagen garanterat en rätt att påtala sina misstankar om den andre inför den potentiella kunden PTS. Marknadsföringslagen kunde därför inte tillämpas och Marknadsdomstolen måste därför avvisa målet. Marknadsdomstolen är enda och sista instans för ärenden som aktualiserar Marknadsföringslagen, och avgörandet har därför ett betydande prejudicerande värde.
En ny statlig utredning föreslår att det ska vara förbjudet för arbetsgivare och rekryterare att utan lagstöd kräva att arbetssökande ska presentera utdrag ur belastningsregistret. Detsamma ska gälla för praktiksökande samt för inhyrd och inlånad arbetskraft. De som bryter mot förbudet ska betala kränkningsersättning till den arbetssökande.
Uppgifter från belastningsregistret omfattas av absolut sekretess, vilket innebär att uppgifterna från registret får lämnas ut endast om detta är särskilt föreskrivet i lag. Syftet med sekretessen är att skydda den enskilde. Belastningsregistret kan dock åtkommas av den registrerade själv.
Det är vanligt förekommande att arbetsgivare under rekryteringsprocessen ber den arbetssökande att göra ett utdrag från belastningsregistret, en så kallad informell registerkontroll. Om den arbetssökande av någon anledning inte går med på att visa upp ett utdrag, har arbetsgivaren rätt att neka anställning. Detsamma gäller om belastningsregistret innehåller uppgifter som arbetsgivaren inte kan acceptera. Situationen omfattas inte av något diskrimineringsförbud.
Nämnda utredning argumenterar för att arbetsgivarens begäran missbrukar den registrerades insynsrätt samt att förfarandet strider mot de intentioner som regeringen uttryckte i samband med att sekretessbestämmelserna kom till. Utredningen menar vidare att det är viktigt att dömda personer ska kunna återanpassas och att den tidigare brottsligheten inte ska hindra personens möjligheter på arbetsmarknaden, annat än då detta är objektivt motiverat.
Utredningen erkänner att arbetsgivare har ett intresse av registerutdrag, bland annat avseende anställda som ska anförtros stora värden, till exempel verkställande direktörer, ekonomichefer eller andra ledande befattningshavare.
Men, efter en intresseavvägning mellan å ena sidan arbetsgivarens och å andra sidan den arbetssökandes och samhällets respektive intressen, anser utredningen att arbetsgivarens registerkontroll ”principiellt sett bör kunna komma i fråga endast i fall då kontrollen är motiverad av behovet av skydd för allmänna intressen, i vissa internationella situationer samt i arbete med utsatta personer”.
Frågan om integritet i arbetslivet har redan utretts ett antal gånger men inget av förslagen har lett till lagstiftning. Det återstår därför att se om förevarande förslag kommer omsättas i lagstiftning. Det står dock klart att en lagändring skulle medföra en förhöjd risk för många arbetsgivare, något som i förlängningen sannolikt leder till utökad övervakning av anställda samt en ökning av antalet prov- och tidsbegränsade anställningar.
I kölvattnet av Lexbase och liknande tjänster, kan man också fråga sig om ett lagförbud mot registerutdrag har någon praktisk effekt alls.
När visselblåsaren Karin Törnqvist avslöjade korruption hos Göteborgs Energi fick hon inga nya uppdrag av bolaget. Nu föreslås en ny lag träda i kraft den 1 juli 2015 som ger ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden på sin arbetsplats (så kallad visselblåsning). Arbetsgivare blir samtidigt – i den utsträckning verksamheten kräver det – skyldiga att inrätta visselblåsarrutiner för interna larm.
Det är ett viktigt samhällsintresse att arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden på sin arbetsplats så att missförhållanden avslöjas, åtgärdas och undanröjs. Visselblåsning kan ge allmänheten information om allvarliga missförhållanden såsom korruption, miljöförstöring, marknadsmissbruk och vanvård. I dagsläget finns ingen särskild skyddslagstiftning för visselblåsare, istället tillämpas en rad olika rättsregler från olika rättsområden och arbetsdomstolens praxis.
En utredning tillsattes för att bland annat kartlägga rättsläget, föreslå åtgärder som stärker skyddet för visselblåsare samt för att lämna nödvändiga författningsförslag. Utredningen som leddes av Justitierådet Per Virdesten lämnade sitt betänkande (SOU 2014:31) tidigare i år.
Enligt utredningen avstår ofta arbetstagare som får kännedom om missförhållanden från att slå larm, vilket kan bero på rädsla för repressalier, osäkerhet kring vilket skydd som finns och otydlighet i hur arbetstagaren ska gå tillväga och till vem arbetstagaren ska vända sig.
Utredningen har i sitt betänkande lämnat följande förslag:
Den föreslagna lagen utgör alltså en arbetsrättslig skyddslagstiftning. Lagen gäller parallellt med övriga regler som skyddar arbetstagare och ska aldrig kunna begränsa det skydd en visselblåsare i arbetslivet annars skulle ha. För att en arbetstagare ska åtnjuta ett stärkt skydd vid externa larm måste följande förutsättningar vara uppfyllda:
Vid interna larm krävs endast att det är fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.
Arbetsgivare ska – i den utsträckning verksamheten kräver det – vidta åtgärder som skapar förutsättningar för att arbetstagare slår larm internt. Varje arbetsgivare måste bedöma de risker som finns i verksamheten och genomföra lämpliga åtgärder. Särskilt hänsyn vid riskbedömningen ska – enligt betänkandet – tas till risker för hälsa, säkerhet, miljö och korruption. Vilka rutiner som sedan måste upprättas eller åtgärdas beror på de specifika behov som verksamheten har.
Skyldigheten ska fullgöras inom ramarna för det systematiska arbetsmiljöarbetet och de principer som gäller där ska också (där det är tillämpligt) styra bedömningen av fullgörandet av skyldigheten. Tillsynsmyndighet för att tillse att arbetsgivare uppfyller kravet är Arbetsmiljöverket.
Det finns inga formella krav på hur skyldigheten ska uppfyllas. Enligt betänkandet bör dock skriftliga rutiner utarbetas som sedan formaliseras i instruktioner, reglementen, uppförandekoder eller liknande. Rutinerna bör vara kända och tillgängliga inom verksamheten och personalen bör utbildas i hur allvarliga missförhållanden rapporteras. Dessutom bör det finnas en person med ansvar för att ta emot och behandla rapporter om allvarliga missförhållanden.
I en överväldigande majoritet av yttrandena uttrycks en positiv inställning till ett stärkt skydd för visselblåsare. Den kritik som framförs mot förslagen består i huvudsak i att utredningen inte uppnått sitt syfte med ett stärkt skydd för visselblåsare och att reglerna varken är tydliga eller lättillämpade. För visselblåsare som Karin Törnqvist innebär inte förslaget något stärkt skydd eftersom inhyrda konsulter inte omfattas av den nya lagen.
Moll Wendén har genom att bistå företag inom främst byggsektorn fått många frågor från anställda om deras identitet verkligen är skyddad och vad de ska göra rent konkret när de misstänker en oegentlighet. Osäkerheten tyder på att lagstiftning som reglerar skyddet för visselblåsare behövs.
Utöver det kan vi konstatera att kravet på visselblåsarrutiner kommer att påverka cirka 300 000 arbetsgivare i både privata och offentliga verksamheter och att vägledning behövs om hur de egna visselblåsarrutinerna kan förbättras.
Text: Elisabeth André & Henric Stråth
Nya metoder i syfte att effektivisera, jobba smartare, snabbare och billigare smyger sig in i alla branscher, även i den traditionsbundna byggbranschen. Partnering introducerades på den svenska marknaden för drygt 10 år sedan, en modernare samarbetsform där ledord som förtroende och förståelse skulle öka samverkan parterna emellan.
I ett partneringprojekt frångår man sina traditionella roller och arbetsmetoder, bildar en gemensam organisation, med gemensam ekonomi och gemensamma mål. Men har denna moderna samarbetsform effektiviserat byggprojekten och resulterat i färre konflikter och nöjdare beställare?
Ett byggprojekt är en komplicerad process som präglas av samverkan mellan i första hand byggherre och entreprenör, men även hyresgäster, konsulter, leverantörer, underentreprenörer med flera. I ett partneringprojekt arbetar alla, oavsett vilken sidan man representerar, för en strukturerad samverkan och projektets bästa..
Gemensamt för dessa projekt är att det finns; en uttalad konfliktlösningsmetod, gemensamma mål utöver vad som framgår av kontraktet, samt ett system för uppföljning av mål och förbättringar av projektet.
Beställare som lyder under reglerna för offentlig upphandling måste inleda partneringprojektet genom att förbereda en upphandling. Upphandlingen kan antingen omfatta bara planerings-/projekteringsstadiet, och då utmynna i ett förfrågningsunderlag till byggprojektet, eller hela partneringprojektet. En upphandling av sk strategisk partnering omfattar vanligen hela partneringprocessen, och kan bl.a. ske genom ett ramavtal. I de fall upphandlingen endast avser planeringsstadiet måste byggentreprenaden upphandlas separat efteråt. Här är det viktigt att känna till att en entreprenör som har deltagit i partnering för att ta fram förfrågningsunderlaget kan normalt sett inte delta i upphandlingen av byggentreprenaden.
Den kunskap om projektet som upparbetats av entreprenören går då förlorad. Detta är ett tungt vägande skäl till att upphandla hela partneringprojektet vid ett och samma tillfälle. En upphandling av partneringavtal innehåller mycket mer omfattande sk mjuka utvärderingskriterier. Det är alltid svårt för en upphandlande myndighet att finna lämpliga kriterier som inte är otydliga.
När ett partneringavtal väl har ingåtts är det dags att påbörja arbetet med projektet. Normalt inleds detta med en gemensam workshop, där parternas respektive arbetsgrupper integreras med varandra och arbetet fördelas utifrån gemensam kompetens. Parterna går igenom mål och strategier för projektets genomförande, och frågor som ofta belyses är kostnadskontroll, tekniskt utförande och kvalitet. Integrationen mellan parterna ska hämma konfliktbenägenheten och även medföra att om konflikt uppkommer ska denna kunna lösas så snabbt som möjligt på rätt nivå.
Det framhålls ofta att partnering skapar en effektivare byggprocess med kortare byggtider, lägre kostnader och högre kvalitet. Entreprenörerna tilltalas av den öppenhet och det förtroende som präglar ett partneringprojekt, samt ser möjlighet till en bättre och mer långsiktig kundrelation. I Sverige har antalet partneringprojekt ökat sedan 2003. Offentliga beställare visar dock en viss tveksamhet gällande LOU/LUF och mjuka utvärderingskriterier, och det finns en gemensam uppfattning om att partnering främst är för de riktigt stora byggprojekten. Beställare inom anläggningssektorn har generellt en mer positiv inställning till partnering och ”projekt med utökad samverkan”.
Det är viktigt att alltid komma ihåg att det underliggande avtalet som reglerar själva entreprenaden alltjämt är ett ABT/AB-avtal. Några partsförhandlade standardvillkor för partneringprojekt finns inte. Alla de formkrav och detaljregler som gäller enligt ABT/AB gäller alltjämt mellan parterna. Om parterna i slutändan inte kan lösa en konflikt inom samverkan är det reglerna enligt ABT/AB som gäller mellan parterna. Att alla aviseringar och andra formkrav enligt ABT/AB har uppfyllts är då särskilt viktigt för en part. Vår erfarenhet visar att det kan vara särskilt svårt att upprätthålla den disciplin som krävs för att följa entreprenadavtalet inom ramen för ett partneringprojekt.
Under juni 2013 presenterades rapporten ”Produktivitetsläget i svenskt byggande 2013” i vilken 444 nyligen färdigställda bostads- och kontorsprojekt undersökts. Rapporten är baserad på intervjuer med byggherrarnas projektledare och byggföretagens platschefer och har sammanställts i ett gemensamt projekt av bl.a. Sveriges Byggindustriers Region Väst, Byggnads, Chalmers samt Sverige Bygger, med Per-Erik Josephson, professor på Chalmers, som huvudansvarig för rapporten.
Partnering tillämpades vid 26 % av bostadsprojekten och vid 33 % av kontorsprojekten
Rapporten har blivit mycket uppmärksammad då den delvis berör partnering. Bland annat framgår det att partnering tillämpades vid 26 % av bostadsprojekten och vid 33 % av kontorsprojekten. Den sammantagna slutsatsen var att beställarens projektledare inte upplever någon skillnad mellan partneringprojekt och övriga projekt, utan snarare att det fanns en tendens till att beställarna varit mindre nöjda vid partneringsprojekt än vid övriga projekt och att processen vid partneringprojekt varit något mer störningsbenägen.
Anledningarna till detta utvecklas inte närmare. Viktigt att komma ihåg, som rapporten framhäver, är att partnering tillämpas i olika former. Därför menar författarna att det krävs djupgående studier i enskilda partneringprojekt för att verkligen förstå effekterna av samarbetsformen på ett korrekt sätt.
Partnering inte är en entreprenadform utan en samarbetsform
Rapportens slutsats är ett bakslag för partnering. Det är därför återigen viktigt att poängtera att partnering inte är en entreprenadform utan en samarbetsform. Vad partnering exakt innebär i byggentreprenad och hur partnering ska definieras inom byggbranschen råder det dock olika meningar om.
Det finns en rad olika beskrivningar av partnerings innebörd och hur partnering bör användas och förstås. Förklaringen till att definitionerna varierar beror delvis på att varje partneringprojekt är unikt men också på vilken tilltro parterna sätter till samverkansformen. Varje projekt måste skräddarsys utifrån projektets storlek, karaktär, nyttjarens behov och verksamhet, samt kundens ambitionsnivå.
Enligt vår uppfattning är partneringprojekten inte annorlunda än något annat byggprojekt och medför inte mindre arbete för beställaren när projektet definieras, utan tvärtom mer. Rapporten till trots anser vi att det finns alla förutsättningar att utföra en byggentreprenad som partneringprojekt med ett resultat som motsvarar de högt ställda förväntningarna hos både beställare och entreprenör.
För att genomföra ett lyckat partneringprojekt ska alla parter vara medvetna om att partnering är ett arbetssätt och inget annat. Beställaren och entreprenören måste skilja på samverkansform, entreprenadform och ersättningsform. Aviseringar och andra krav enligt ABT/AB måste följas även vid partnering.
Brister en part i att följa de formkrav som finns i ABT/AB kommer det leda till en sämre juridisk sits vid en eventuell framtida konflikt mellan parterna. En beställare måste engagera både sig och nyttjaren i tidigt skedet och vara noga med specifikation av krav som gäller för entreprenören. De gemensamma målen ska vara tydliga och mätbara och framgå av förfrågningsunderlaget.
Entreprenadavtalet ska innehålla klausuler som främjar öppenhet, strukturerade möten och tydlig kommunikation. Likaså ska en metod för teknisk samverkan och konfliktlösning finnas i avtalet. Organisationen i ett partneringprojekt ska fungera som en integrerad organisation. Det är på individnivå som det avgörs om projektet blir framgångsrikt eller inte. Och, om det inte blir framgångsrikt ska det finnas ett bra avtal att förlita sig på.
Elisabeth André – entreprenad och fastighet
Advokat och partner
Författad för tidningen Offentliga affärer oktober 2013
Måndagen den 6 oktober 2003 startade advokaterna och fd Linklatersdelägarna Thomas Moll, Stefan Wendén och Mikael Karlsson advokatbyrån Moll Wendén i Malmö.
Ambitionerna, då som nu, var att tillhandahålla rätt juridiska förutsättningar för företag att göra bra
affärer både i Sverige och internationellt. Idag tio år senare är vi 24 medarbetare och verksamhetens omsättning har framgångsrikt tredubblats.
För att fira 10-årsdagen reste hela byrån till Mallorca och vi hade tre fantastiska dagar med mycket sol, spektakulära vandringar och god spansk mat. Vi fick tid att i både formella och informella sammanhang umgås, bygga laget och blicka framåt.
”Vi är stolta över våra medarbetare och det vi åstadkommit tillsammans, och det kändes riktigt kul att kunna samla hela byrån för att fira jubileet. Nu ser vi fram mot vår gemensamma vardag nästkommande tio år, en resa i sig som förhoppningsvis kommer att kryddas av mycket glädje och många spännande uppdrag”
Stefan Wendén, Managing Partner
I Sverige kan vi inte och ska vi inte acceptera att det förekommer korruption. Att en kommunal tjänsteman skulle erhålla en personlig fördel på kommuninvånarnas bekostnad borde inte vara möjligt. I den senaste ESO-rapporten framgår det att internationella korruptionsindex ger bilden av Sverige som ett av de minst korrupta länderna i världen, men att det samtidigt i nationella undersökningar visar sig att svenska medborgare uppfattar att politiker och offentliga tjänstemän ofta handlar i eget intresse snarare än i det allmännas intresse. Det finns anledning att ta misstanken på allvar.
Mot bakgrund av de internationella undersökningarna skulle de svenska medborgarnas uppfattning kunna avfärdas som ogrundad och fördomsfull. Men detta är en vansklig slutsats att dra. Som exempel kan tas Island som före den finansiella kollapsen i samma internationella korruptionsindex – liksom Sverige – rankades som ett land i princip fritt från korruption.
I den finansiella kollapsens kölvatten avtecknade sig däremot en helt annan verklighet – en bild som präglades av utbredd vänskapskorruption och beslut som fattats på långt ifrån objektiva grunder. Resultatet känner islänningarna alltför väl till. De internationella undersökningarna har inte lyckats identifiera den dolda korruptionen på Island och det finns med andra ord anledning att ta Sveriges goda betyg med en näve salt.
Ytterligare en anledning till att inte slå sig till ro är att en jämförelse mellan länder faktiskt inte säger något om problemets verkliga omfattning. Det enda vi får veta är att Sverige är ett mindre korrumperat land än de flesta andra. Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) jämför med en läkare som diagnosticerar 180 patienter och friskförklarar den minst sjuke.
Sverige är ett jämförelsevis decentraliserat land. Det kommunala självstyret medför att lejonparten av den offentliga förvaltningen och myndighetsutövningen ligger på Sveriges 290 kommuner och inte på staten. Varje år upphandlar den offentliga sektorn varor och tjänster för 500 miljarder kronor. Av summan utgör uppskattningsvis 100 miljarder direktupphandling, det vill säga upphandling som inte föregås av anbudsförfarande och där insynen ofta är begränsad. Detta är ett särskilt riskutsatt gränssnitt.
Beräkningar visar på att direkta kostnadsbesparingar på 20 skattemiljarder är möjliga, endast genom ett fungerande och konkurrensutsatt upphandlingsförfarande. För samma pengar skulle Sverige kunna anordna Eurovision Song Contest – varannan dag under ett helt år. Eller bygga två Hallandsåstunnlar.
Bristfälliga upphandlingsrutiner innebär inte bara en ekonomisk förlust. Förutom den initiala kostnadsbesparingen skulle en fungerande upphandling bidra till ett starkare näringsliv, där innovation och effektiviseringar lönar sig i längden.
Upphandlingsutredningen ledd av Anders Wijkman har nu föreslagit en väsentlig höjning av tröskelvärdet för direktupphandling. Samtidigt som förenklingar av upphandlingsreglerna länge varit eftertraktade, ökar detta också riskområdet för upphandlingar som inte sker på objektiva grunder.
Sedan Uppdrag Granskning under 2010 avslöjade den så kallade Göteborgsskandalen har mycket förändrats. I SKL:s vägledning ”Om mutor och jäv – för dig som arbetar i statlig myndighet, kommun eller landsting” betonas hur lätt det är att skada förtroendet för en verksamhet och hur mödosamt och tidsödande det är att bygga upp det igen. Kommuner och kommunala bolag har lyhört stramat upp sina rutiner. Ibland så till den milda grad att tjänstemän inte ens vågar låta sig bjudas på lunch. Detta är en överreaktion. Men exempel på samma agerande finns det gott om inom det privata näringslivet. När företagets korruptionsskandal väl är ett faktum, överges den decentraliserade beslutsstrukturen, inbjudningar från kunder och leverantörer överlämnas till dokumentförstöraren och byråkratin sväller.
Först när företaget i resultaträkningens backspegel ser effektivitetsförlusten, landar organisationen på en mer avvägd nivå där eget ansvar, extern kontroll och goda affärsrelationer balanseras mot varandra. Överreaktionen visar även på en okunskap om hur korruptionen fungerar och vilka former den antar.
Korruption är att utnyttja en offentlig ställning för att uppnå en otillbörlig vinning för sig själv eller andra. Ersättning för handlingen kan utföra en muta men handlingen kan också ske utan ersättning, så kallad vänskapskorruption. Det är förvisso föredömligt att anta tydliga riktlinjer och ha ett bra kontrollsystem men totalförbud är en alltför enkel och kortsiktig lösning som kan få motsatt effekt. Så vad kan makthavarna göra åt den dolda korruptionen?
Vilka åtgärder är effektiva för att förhindra korruption? ESO-rapportens författare föreslår ett antal konkreta åtgärder såsom ökad möjlighet för medborgare att granska makthavare, hårdare granskning av kommunerna och en stärkt kommunal revision. Vi välkomnar dessa initiativ, men vill samtidigt framhålla att skärpt kontroll inte kommer åt korruptionens grundläggande orsaker. Dess kärna består i bristande kunskap, dels om upphandlingsreglerna som sådana, men framför allt en okunskap och naivitet om hur korruptionen ser ut och korruptionens negativa återverkningar.
Det är alltför enkelt att reducera korruption till Brottsbalkens regler om givande och tagande av muta. Korruptionen i Sverige gror i en ”frestelsestruktur” och tar sig ofta formen av vänner som belönar varandra på sina huvudmäns bekostnad, gentjänster under bordet, favorisering och nepotism.
För att stävja korruption räcker det inte med hårdare kontroller, utan alla myndigheter bör införa rutiner för hur personal kan anmäla misstankar om korruption. Det behövs också ett tydligt ledarskap jämte fungerande system och rutiner. De flesta kommuner har redan policies på området, så den verkliga utmaningen består i att gå från ord till handling. Men andra ord, att genom ledarskap, utbildning, öppen diskussion och återkommande uppföljning skapa en gemensam och levande värdegrund som grundar sig på de etiska riktlinjerna.
Elisabeth André – bygg och fastighet
Advokat och partner
Thomas Ogard – arbetsrätt
Advokat
Författad av Moll Wendéns advokater Elisabeth André och Thomas Ogard för tidningen Offentliga affärer augusti 2013
Det var fullsatt i MOLL WENDÉNs matsal när Daniel Nilsson och Elisabeth André hade bjudit in till seminarium om det som i entreprenadbranschen kallas ”ÄTA” – ändrings- tilläggs- och avgående arbeten. Publiken, som bestod av både entreprenörer och beställare, bjöds på en genomgång av intressanta partier i AB 04 och ABT 06 och även en del praktiska tips för hur ÄTA ska hanteras så smärtfritt som möjligt.
Att ÄTA är ett mycket komplicerat område råder det inget tvivel om. Det uppstår ofta komplikationer och det är inte ens specielltovanligt att det pågår en tvist mellan entreprenör och beställare samtidigt som byggprojektet fortfarande pågår parallellt.
Det finns enligt Elisabeth huvudsakligen två osäkerhetsmoment i alla byggprojekt. Det ena är det som kan relateras till naturen – det är väderförhållanden och vad som döljer sig under marken. Det andra är den mänskliga faktorn, eller som Elisabeth uttrycker det, ”viljan”. Finns viljan att planera noga och att kommunicera strukturerat och öppet, så kan oerhört många problem förebyggas eller lösas i takt med att de uppstår.
Elisabeth och Daniel berörde även frågan om hinder och vilka faktorer som utgör hinder. Att beställaren dröjer med att återkomma med svar på frågor från entreprenören var en sak som nämndes. En annan situation som berördes var när vinter eller väderförhållande kan utgöra hinder.
Branschorganisationen Sveriges Byggindustrier förser sina medlemmar med bra uppgifter om när det föreligger väderförhållanden som kan utgöra hinder.
Några praktiska lärdomar beställare tog med sig från morgonens seminarium var att alltid eftersträva tydlighet. Beställare bör generellt anstränga sig mer för att exempelvis kommunicera i en totalentreprenad hur en viss lokal är tänkt att användas. Hela projektet kan snubbla om det framkommer alldeles för sent att det ska vara en food court i mitten på bottenplanet.
Entreprenören å sin sida bör bli bättre på att klargöra hinder och kostnader och att avisera skriftligen och i tid. Vidare bör båda parter lära sig att inte använda avvikelserapporter och händelserapporter för hantering av ÄTA, eftersom dessa rapporter innehåller så mycket mer som inte direkt har med ÄTA att göra. ÄTA bör istället hanteras separat.
Ett generellt tips till alla entreprenörer är även att alltid prioritera kontraktsarbeten framför ÄTA-arbeten.
Om en tvist ändå uppstår, tipsade Daniel specifikt om medling. Medling är ett relativt nytt instrument i svensk rätt och ett utmärkt alternativ till domstolstvister och skiljeförfaranden, särskilt när de
tvistande parterna har ett pågående samarbete som måste fungera inför framtiden.
Mer information om Moll Wendéns tjänster inom entreprenad- och fastighetsrätt.
Det sviktande intresset för fackförbunden bland arbetstagarna medför att arbetsgivarna på sikt kommer att välja bort kollektivavtal. Motdraget blir sannerligen mer tvingande lagstiftning vilket leder till att arbetsgivarna paradoxalt nog får mindre handlingsutrymme än de har idag, spår Thomas Ogard, biträdande jurist på MOLL WENDÉN Advokatbyrås HR-juridiska avdelning, i Skånskan den 10 februari.
Den så kallade svenska modellen är ett återkommande diskussionsämne i mediala sammanhang. Modellen är uppbyggd av tre huvudsakliga byggstenar: hög täckningsgrad för kollektivavtalen, ett representativt medlemskap hos anställda i fackföreningarna och att frågor om arbetsmarknaden löses i förhandlingar på förbundsnivå, utan statlig inblandning. Så har man kallat denna kombination sedan 1938 då Saltsjöbadsavtalen undertecknades.
Men hur längre bär den svenska modellen sig i framtiden? Det har sedan 1938 skett en hel del på arbetsmarknaden. Viktigast av allt är LAS som klubbades igenom 1974 tillsammans med en rad andra arbetsrättsliga lagar. Detta var den första gången staten på allvar steg in som aktör på arbetsrättens område. Lagen infördes med de fackliga organisationernas stöd, men med motstånd från oppositionen och arbetsgivarna. Vissa menar att den svenska modellen dog redan här – åtminstone i dess ursprungliga form. Det som står klart är att vi sedan sjuttiotalet befinner oss i ett konkurrensförhållande, med staten på den enda sidan ringen och arbetsmarknadens parter i den andra.
Om vi tittar på 1995 års arbetsmarknad, låg den fackliga anslutningen och kollektivavtalens täckningsgrad på topp. Av Sveriges arbetstagare täcktes då 94 % av kollektivavtal, 86 % av arbetsgivarna var organiserade i arbetsgivarorganisationer och 85 % var fackligt organiserade.
2010 såg bilden annorlunda ut. På femton år har det skett nedgång av såväl kollektivavtalens täckningsgrad i privat sektor som arbetsgivarnas vilja att organisera sig. Men statistiken från förra året visar framför allt på en radikal nedgång av den fackliga anslutningsgraden som numera ligger på 72 %.
Det är framför allt den yngre delen av arbetsmarknaden som sviker fackföreningarna. Anslutningsgraden bland de yngre har förvisso historiskt sett varit alltid lägre, men sedan början av nittiotalet ser vi en halvering av anslutningsgraden för att 2010 landa på en dryg tredjedel. LO kallar raset ”ruggigt” i sin analys.
Sammanfattningsvis avtecknar sig en bild där arbetsmarknadens parter – arbetsgivarföreningarna och fackförbunden – i bästa fall går kräftgång, men där arbetstagarna hittar andra vägar. LO pekar på höjda a-kasseavgifter och otrygga anställningar, men United Minds rapport (80-talisterna – så funkar de, 2010) pekar också på en betydligt mer individualistisk och lättrörlig generation. Detta skulle då innebära fortsatta medlemstapp: en arbetsmarknad där arbetstagarna checkat ut och där facken och arbetsgivarna lämnats ensamma med sina över 650 kollektivavtal.
Långtidsutredningen 2011, som tagits fram inom Finansdepartementet, har inte varit sena att fånga upp tendenserna på arbetsmarknaden och konstaterar torrt att ”Om någon av de fundamentala byggstenarna bakom den svenska modellen (?) urholkas så krävs en annan social modell. Andra modeller kan fungera väl så bra.”
Vad leder då allt detta till? I takt med att fackförbunden fortsätter förlora medlemmar kommer kollektivavtalen kännas allt mindre relevanta för arbetstagarna. Medarbetarna upplever inte längre facket som ”vi” utan som ”dem” när facket står utan allmän representation på arbetsplatsen. En naturlig konsekvens av detta är en minskad täckningsgrad för kollektivavtalen, då arbetsgivarnas incitament att ligga kvar i avtalet ebbar ut. Arbetsgivarna har ju från början tecknat kollektivavtalen för att möta medarbetarnas intressen – inte för att uppfylla sina egna. Kollektivavtalens roll kommer allt mer istället ersättas av tvingande lagstiftning – inte minst eftersom genomförandet av EU-direktiv hittills till stor del skötts av arbetsmarknadens parter och inte staten. Det individuella anställningsavtalet tar även en mer framskjuten position när det inte finns två hundra sidor kollektivavtal att fylla ut detta med.
Allt detta skapar till en början ett större manöverutrymme för arbetsgivarna. Men frågan är hur länge arbetsgivarnas nyvunna frihet kan vara innan tvingande lagstiftning tar överhanden. Om vi jämför Sverige med europeiska länder där denna process redan skett ser vi i många fall en mindre flexibel och pragmatisk arbetsrätt. T.ex. i Frankrike måste arbetsgivaren ansöka i domstol för att få fastställt att det föreligger arbetsbrist – ett beslut som ett svensk företag idag sköter över en kopp kaffe.
Vad händer sedan med facket? Nya aktörer ersätter fackens monopol på att tillvarata arbetstagarnas intressen. Redan idag kan nämnas det nystartade företaget Jobbgarant som erbjuder rättshjälp, jobbgaranti, karriärcoachning och inkomstförsäkring för blotta 149 kronor i månaden, men där slantarna enligt uppgift ”inte går till strejkkassor, politiska bidrag, fackombud eller förhandlingar av kollektivavtal”. Detta pekar på en framväxande arbetsmarknad med andra intressen än de fackförbunden hittills erbjudit. Kommer fackförbunden att styra om sin inriktning i tid?
Läs mer om Moll Wendéns tjänster inom HR-juridik såsom arbetsrätt