Det är oroliga tider i byggbranschen och ett flertal beställare tvekar kring huruvida de vågar avropa fas 2 i en påbörjad samverkansentreprenad. Men vad händer med projekteringen och övriga handlingar som har tagits fram under fas 1 om beställaren väljer att inte avropa fas 2?
Entreprenadprojekt som innefattar en rad osäkra faktorer eller är svåra att definiera innan upphandling utförs ibland i form av samverkansentreprenad (partnering). Ett vanligt upplägg är då att beställare och entreprenör gemensamt utför förarbetet och definierar projektet innan slutligt beslut om att projektet ska genomföras tas av beställaren. Avtalsmässigt delas därför ofta samverkansentreprenader upp i två eller flera faser, vanligen innebärande att projekteringen sker under fas 1 och att utförandet sker under fas 2 efter separat avrop.
Om beställaren beslutar att inte avropa fas 2 överhuvudtaget, eller önskar skjuta upp beslutet om avrop tills marknaden stabiliserats och därför inte avropar fas 2 inom föreskriven tid, bestämmer valet av standardavtal och regleringen av övergången mellan faserna i parternas avtal vem som äger och ansvarar för entreprenadhandlingarna.
Vår erfarenhet är att beställaren i samverkansavtalen tar onödiga risker och missar att i avtalet reglera det som är den egentliga huvudfrågan – beställarens rätt att fritt nyttja uppdragsresultatet från fas 1 samt välja om, hur och när entreprenaden ska utföras. Entreprenören å andra sidan gör misstaget att inte tillförsäkra sig en ersättning under fas 1 som täcker kostnaden för nedlagt arbete och ansvar om fas 2 inte erhålls.
Ofta avtalar parterna om att standardavtalet för konsulttjänster, ABK 09, ska gälla för fas 1 (projekteringen), att standardavtalet för totalentreprenader, ABT 06, ska gälla för fas 2 (utförandet) och att entreprenörens ansvar enligt ABT 06 under fas 2 även ska omfatta ett ansvar för handlingarna som togs fram under fas 1, utan de begränsningar som följer av ABK 09. Sett till helheten agerar dock entreprenören som totalentreprenör med ansvar för såväl projektering och utförande och det förekommer att parterna avtalar om att ABT 06 ska gälla för såväl fas 1 som 2.
ABK 09 under fas 1
ABK 09 är avsett att användas vid konsultuppdrag som innefattar framtagande av handlingar. Standardavtalet innehåller därför bestämmelser som reglerar beställarens rätt att nyttja handlingar och konsultens ansvar för desamma.
I ABK 09 kap. 7 § 1 anges att beställaren, om inte annat avtalats, har rätt att använda och kopiera redovisat uppdragsresultat endast för det med uppdraget avsedda ändamålet. I kommentaren till bestämmelsen anges vidare att det är viktigt att parterna noga anger ändamålet med uppdraget. Beställaren får alltså en rätt att utnyttja uppdragsresultatet (ritningarna) för att bygga exempelvis det hus som avses med uppdraget till konsulten; och för detta krävs inte något särskilt uttryckligt avtal om att beställaren ska få bygga efter ritningarna. Nyttjande utöver ändamålet förutsätter konsultens medgivande.
Om ABK 09 är tillämpligt som standardavtal för fas 1 har beställaren således rätt att använda projekteringen för det avsedda ändamålet. Vad det avsedda ändamålet är får bedömas utifrån vad som angetts i avtalet, men beställaren kan som utgångspunkt använda handlingarna för att utföra den entreprenad för vilken projekteringen skett och entreprenören har inte rätt till någon ytterligare ersättning därför om det inte uttryckligen framgår av avtalet. Om beställaren ändrar förutsättningarna för fas 2, exempelvis genom att när fas 2 väl avropas byta ut den kontrakterade entreprenören eller en förändring/förminskning av omfattningen av entreprenaden, uppstår dock fråga om vad som omfattas av ”det avsedda ändamålet”.
ABT 06 under fas 1
ABT 06 är inte tänkt att tillämpas i de fall då entreprenören endast utför projektering. ABT 06 innehåller därmed inte heller en lika omfattande reglering avseende nyttjanderätten till handlingar som ABK 09. I ABK 09 finns ett helt kapitel tillägnat ”Rätten till uppdragsresultatet” men ABT 06 innehåller en knapphändig reglering avseende beställarens rätt att nyttja av entreprenören framtagna handlingar.
ABT 06 ger beställaren rätt använda handlingar avseende entreprenaden för ändringar och förvaltning av objektet. Det är dock oklart om denna bestämmelse kan läggas till grund för att en beställare ska ha rätt att använda handlingar framtagna under projekteringen för att utföra entreprenaden i sin helhet. Vidare kan det noteras att denna regel inte uttryckligen anknyter till beställaren utan den som är ägare eller brukare av objektet. Det betyder att den rätt som föreligger enligt regeln ”följer huset”, dvs. att det är fråga om ett avtal till förmån för tredje man. Det är vidare oklart hur begreppet ”objekt” ska förstås i detta sammanhang eftersom det inte definieras i begreppsbestämningarna i ABT 06.
Det uppkommer ytterligare betänkligheter om ABT 06 är tillämpligt standardavtal för både fas 1 och 2 och projektet avslutas efter projekteringen. Vanligtvis genomförs slutbesiktning och entreprenaden avlämnas efter godkännande vid slutsammanträde. Vid slutbesiktningen ska besiktningsmannen dock inte kontrollera entreprenörens projektering utan endast det fysiska slutresultatet. Eftersom det inte finns något fysiskt slutresultat efter fas 1 måste parterna avtala om att ”entreprenaden” vid ett avbrytande ska anses avlämnad på annat sätt (se ABT 06 kap. 7 § 12). Det är vidare inte helt tydligt hur ABT 06:s felansvarsregler ska tillämpas i de fall entreprenören endast avlämnat projekteringshandlingar.
Vikten av en tydlig avtalsreglering
Vare sig ABK 09 eller ABT 06 innehåller således en tydlig reglering av vad som gäller när parterna väljer att avbryta eller ”pausa” sitt samarbete efter projekteringsfasen (fas 1). Ett avtal avseende en fasindelad samverkansentreprenad behöver därför alltid kompletteras med en reglering av övergången mellan de båda faserna samt situationen att fas 2 inte avropas inom den tidsfrist som avtalats eller från den entreprenör som utfört fas 1.
Med hänsyn till rådande marknadsläge är det särskilt viktigt att både beställare och entreprenör noga överväger riskerna och i avtalet avseende fas 1 tillförsäkrar sig rättigheter respektive ersättning i de olika scenerier som kan komma att uppstå.
